// Profipravo.cz / Ze Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek 1-2/2010 10.07.2010
Rt 9/2010 (neoprávněné podnikání)
Trestný čin neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák. může spáchat i ten, kdo sice byl držitelem určitého oprávnění k podnikání (např. živnostenského listu), pokud ovšem ve větším rozsahu prováděl takovou podnikatelskou činnost, která překračuje rámec jeho oprávnění. To platí i tehdy, jestliže pachatel prováděl některé práce či poskytoval služby prostřednictvím tzv. subdodavatelů, kteří rovněž neměli příslušné podnikatelské oprávnění.
Ke spáchání trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák. se nevyžaduje způsobení škody ani získání prospěchu v určité výši, proto jeho zákonný znak spočívající ve spáchání činu „ve větším rozsahu" nelze vykládat s poukazem na ustanovení § 89 odst. 11 tr. zák., které se uplatní při stanovení výše škody, výše prospěchu, nákladů k odstranění následků poškození životního prostředí a hodnoty věci nebo jiné majetkové hodnoty. Zmíněný zákonný znak trestného činu neoprávněného podnikání je tedy naplněn již tím, že pachatel neoprávněně podnikal po delší dobu (srov. rozhodnutí č. 5/1996 Sb. rozh. tr.) a že jeho cílem byl získat trvalejší zdroj finančních prostředků.
Výše konečného výdělku pachatele však není významná pro spáchání trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák., neboť neoprávněným podnikáním prováděným ve větším rozsahu může být i neúspěšné podnikání, které z nejrůznějších příčin skončilo bez dosažení zisku, resp. bylo dokonce ztrátové. (Poznámka redakce: Nyní jde o ustanovení § 251 odst. 1 a § 138 tr. zákoníku)
(Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 13. 1. 2009, sp. zn. 5 Tdo 1605/2008)
Úplné znění rozhodnutí podle www.nsoud.cz:
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 13. ledna 2009 o dovolání, které podal obviněný Z. K. , proti usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 25. 6. 2008, sp. zn. 5 To 322/2008, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Prostějově pod sp. zn. 91 T 18/2007, t a k t o :
Podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. řádu se dovolání o d m í t á .
O d ů v o d n ě n í :
Obviněný Z. K. byl rozsudkem Okresního soudu v Prostějově ze dne 27. 3. 2008, sp. zn. 91 T 18/2007, uznán vinným trestným činem neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák., jehož se dopustil skutkem blíže konkretizovaným ve výroku o vině v citovaném rozsudku.
Za tento trestný čin byl obviněný Z. K. odsouzen podle § 118 odst. 1 tr. zák. k trestu odnětí svobody v trvání 2 měsíců, jehož výkon mu byl podle § 58 odst. 1 a § 59 odst. 1 tr. zák. podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 1 roku.
Proti citovanému rozsudku soudu prvního stupně podal obviněný Z. K. odvolání, které Krajský soud v Brně usnesením ze dne 25. 6. 2008, sp. zn. 5 To 322/2008, podle § 256 tr. řádu zamítl jako nedůvodné.
Obviněný Z. K. podal dne 20. 10. 2008 proti tomuto usnesení Krajského soudu v Brně prostřednictvím svého obhájce dovolání, které opřel o dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. Podle názoru obviněného důkazy provedené ve věci neumožňují závěr o tom, že se dopustil trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák. v eventuálním úmyslu podle § 4 písm. b) tr. zák. a že jeho jednání vykazuje i „vysoký“ stupeň společenské nebezpečnosti. V této souvislosti obviněný odkázal na judikaturu Nejvyššího soudu vyjádřenou v usnesení ze dne 18. 4. 2007, sp. zn. 5 Tdo 370/2007. Jak dále obviněný zdůraznil, posuzovaným skutkem nikoho neohrozil ani neznemožnil provedení kontroly ze strany státních orgánů. Za podstatné pochybení soudů nižších stupňů považuje obviněný okolnost, že se nezabývaly hodnocením jeho jednání, které předcházelo provádění označených zakázek, neboť údajně postupoval v dobré víře. V této souvislosti obviněný nesouhlasí s tím, jak soudy nižších stupňů hodnotily svědecké výpovědi zaměstnankyně živnostenského úřadu N. B. , jejímž názorem se řídil při provozování předmětných činností. Obviněný popírá, že by uzavíral smlouvy o dílo za účelem dosažení zisku, přičemž navíc podle jeho názoru je uzavírání subdodavatelských smluv zcela běžným a legálním nástrojem podnikání, takže soudy nižších stupňů nemohly dospět k závěru o naplnění objektivní stránky trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák. Obviněný považuje za nesprávný jejich názor, podle něhož živnostenské oprávnění v oboru izolatérství nepostačovalo k provádění těch prací, v nichž soudy spatřují neoprávněné podnikání.
Závěrem svého dovolání obviněný Z. K. navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 25. 6. 2008, sp. zn. 5 To 322/2008, a jemu předcházející rozsudek Okresního soudu v Prostějově ze dne 27. 3. 2008, sp. zn. 91 T 18/2007, a aby věc přikázal tomuto soudu k novému projednání a rozhodnutí.
Nejvyšší státní zástupkyně se vyjádřila k dovolání obviněného Z. K. prostřednictvím státního zástupce činného u Nejvyššího státního zastupitelství. Státní zástupce nepřisvědčil dovolací argumentaci obviněného, kterou zpochybňuje existenci úmyslného zavinění, protože podle názoru státního zástupce závěr o formě zavinění (§ 4 a § 5 tr. zák.) je sice závěrem právním, avšak tento závěr vychází ze skutkových zjištění, jejichž přezkoumání se s poukazem na dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu nelze domáhat. Jestliže tedy obviněný zaměřil své dovolání v otázce zavinění proti způsobu hodnocení důkazů a proti skutkovým zjištěním, nenaplňují takové námitky dovolací důvod podle citovaného ustanovení. Státní zástupce rovněž nesouhlasí s námitkou obviněného, v které popírá, že by svým jednáním naplnil objektivní stránku trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák. Jak přitom státní zástupce zdůraznil, obviněný sice byl držitelem živnostenského oprávnění, které se ovšem nevztahovalo na činnost, k níž se zavazoval majitelům předmětných domů. Podle názoru státního zástupce je tedy zřejmé, že podnikání obviněného bylo neoprávněné, neboť nedisponoval živnostenským oprávněním potřebným k výkonu takové činnosti. Skutkové okolnosti, k nimž v posuzované věci dospěly soudy nižších stupňů, považuje státní zástupce za dostatečný podklad i pro závěr o potřebném stupni společenské nebezpečnosti činu obviněného, který je vyšší než nepatrný. V této souvislosti státní zástupce poukázal na judikaturu Nejvyššího soudu, z níž vyplývá, že z hlediska doby páchání se považuje podnikání za neoprávněné, jestliže trvalo nejméně 6 měsíců. Pokud obviněný neoprávněně podnikal po dobu více jak 2 let za situace, kdy prováděl a zajišťoval provádění takových stavebních prací, k nimž neměl potřebné živnostenské oprávnění, je dán podle státního zástupce i potřebný stupeň společenské nebezpečnosti. Z hlediska naplnění materiální stránky trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák. považuje státní zástupce za podstatné, že obviněný získal značný příjem v částce přesahující výši 8 000 000,- Kč a že neoprávněně podnikal v oblasti rekonstrukce panelových domů, což je činnost odborně náročná.
Závěrem svého vyjádření státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud odmítl dovolání obviněného podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. řádu, neboť je zjevně neopodstatněné.
Nejvyšší soud jako soud dovolací zjistil, že obviněný Z. K. podal dovolání jako oprávněná osoba [§ 265d odst. 1 písm. b) tr. řádu], učinil tak prostřednictvím obhájce (§ 265d odst. 2 tr. řádu), včas a na správném místě (§ 265e tr. řádu), jeho dovolání směřuje proti rozhodnutí, proti němuž je dovolání obecně přípustné [§ 265a odst. 2 písm. h) tr. řádu], a podané dovolání obsahuje stanovené náležitosti (§ 265f odst. 1 tr. řádu).
Pokud jde o dovolací důvod, obviněný Z. K. opírá jeho existenci o ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, tedy že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotně právním posouzení. K jeho výkladu Nejvyšší soud připomíná, že dovolací důvod podle citovaného ustanovení je naplněn jen tehdy, jestliže skutek, pro který byl obviněný stíhán a odsouzen, vykazuje znaky jiného trestného činu, než jaký v něm spatřovaly soudy nižších stupňů, anebo nenaplňuje znaky žádného trestného činu. Nesprávné právní posouzení skutku může spočívat i v okolnosti, že rozhodná skutková zjištění neposkytují dostatečný podklad k závěru o tom, zda je stíhaný skutek vůbec trestným činem, popřípadě o jaký trestný čin se jedná. Podobně to platí o jiném nesprávném hmotně právním posouzení, které lze dovodit pouze za situace, pokud byla určitá skutková okolnost posouzena podle jiného ustanovení hmotného práva, než jaké na ni dopadalo.
Obviněný Z. K. však v části své argumentace nesouhlasí se skutkovými zjištěními, která ve věci učinily soudy nižších stupňů, a to zejména ve vztahu k úmyslnému zavinění obviněného, přičemž zde namítá nesprávnost hodnocení důkazů, které bylo podle názoru obviněného provedeno v rozporu se zásadami formální logiky.
K tomu ovšem Nejvyšší soud zdůrazňuje, že – jak vyplývá z ustanovení § 265b odst. 1 tr. řádu – důvodem dovolání nemůže být sama o sobě námitka vytýkající nesprávné hodnocení provedených důkazů, neboť takový důvod zde zahrnut není. Dovolání není dalším odvoláním, ale je mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě jen některých výslovně uvedených nejzávažnějších procesních a hmotně právních vad, jež naplňují jednotlivé taxativně stanovené dovolací důvody podle § 265b tr. řádu. Proto dovolání není možno podat ze stejných důvodů a ve stejném rozsahu jako odvolání a dovoláním se nelze úspěšně domáhat jak revize skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně, tak ani přezkoumání správnosti a úplnosti jimi provedeného dokazování a hodnocení důkazů. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry je oprávněn doplňovat, popřípadě korigovat jen odvolací soud, který za tím účelem může provádět, resp. doplňovat dokazování (§ 259 odst. 3, § 263 odst. 6, 7 tr. řádu). Dovolací soud není obecnou třetí instancí, v níž by mohl přezkoumávat každé rozhodnutí soudu druhého stupně a z hlediska všech tvrzených vad. Dovolací soud nemůže přezkoumávat správnost hodnocení provedených důkazů a skutkových závěrů, a to ani v souvislosti s právním posouzením skutku či s jiným hmotně právním posouzením, už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy. Na rozdíl od soudu prvního stupně a odvolacího soudu totiž dovolací soud nemá možnost, aby podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám prováděl či opakoval tyto důkazy, jak je zřejmé z omezeného rozsahu dokazování v dovolacím řízení podle § 265r odst. 7 tr. řádu. Bez opětovného provedení důkazů zpochybňovaných dovolatelem ovšem dovolací soud nemůže hodnotit tytéž důkazy odlišně, než jak učinily soudy nižších stupňů.
Formulace dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, který uplatnil obviněný Z. K. , navíc znamená, že předpokladem jeho existence je nesprávná aplikace hmotného práva, ať již jde o hmotně právní posouzení skutku nebo o hmotně právní posouzení jiné skutkové okolnosti. Provádění důkazů, včetně jejich hodnocení a vyvozování skutkových závěrů z důkazů, však neupravuje hmotné právo, ale předpisy trestního práva procesního, zejména pak ustanovení § 2 odst. 5, 6, § 89 a násl., § 207 a násl. a § 263 odst. 6, 7 tr. řádu. Jestliže tedy obviněný namítal nesprávnost právního posouzení skutku, ale tento svůj názor dovozoval ve výše uvedených směrech z námitek zaměřených zejména proti tomu, jak soudy nižších stupňů hodnotily provedené důkazy, pak jim nevytýkal vady při aplikaci hmotného práva, nýbrž porušení procesních ustanovení. Porušení určitých procesních ustanovení sice může být rovněž důvodem k dovolání, nikoli však podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, ale jen v případě výslovně stanovených jiných dovolacích důvodů [zejména podle § 265b odst. 1 písm. a), b), c), d), e), f) a l) tr. řádu], které ovšem rovněž nespočívají v namítaných vadách při provádění nebo hodnocení důkazů.
Proto při posuzování otázky, zda je oprávněné tvrzení dovolatele o existenci dovolacího důvodu uvedeného v § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, je dovolací soud vždy vázán konečným skutkovým zjištěním, které ve věci učinily soudy nižších stupňů. V trestní věci obviněného Z. K. to pak znamená, že pro dovolací soud je rozhodující skutkové zjištění, podle něhož se obviněný dopustil skutků tak, jak je popsán ve výroku o vině v rozsudku soudu prvního stupně, s jehož skutkovými závěry se ztotožnil i odvolací soud. Kdyby měl dovolací soud učinit odlišné posouzení popsaného skutku, jak se toho ve svém dovolání obviněný domáhá, musel by modifikovat zmíněná rozhodná skutková zjištění, k nimž dospěly soudy obou stupňů, resp. odhlédnout od těch skutkových okolností, které jednoznačně svědčí o spáchání trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák. Taková změna popsaného skutku ovšem není v dovolacím řízení možná ani přípustná, jak již výše Nejvyšší soud zdůraznil.
Obviněný Z. K. tedy v části svého dovolání ve skutečnosti nevytýká nesprávné právní posouzení skutku ani jiné nesprávné hmotně právní posouzení, proto jeho námitky zaměřené proti hodnocení důkazů a výsledkům dokazování neodpovídají dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu a Nejvyšší soud k nim nemohl nijak přihlížet.
Naproti tomu za odpovídající uplatněnému dovolacímu důvodu podle citovaného ustanovení považuje Nejvyšší soud argumenty obviněného Z. K. , jimiž zpochybnil správnost použité právní kvalifikace posuzovaného skutku jako trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák. z hlediska jeho objektivní a subjektivní stránky, byť se obviněný částečně opírá o argumentaci vytýkající nesprávné hodnocení důkazů. Nejvyšší soud ovšem nepovažuje uvedené námitky za opodstatněné.
K tomu Nejvyšší soud připomíná, že trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák. se dopustí ten, kdo neoprávněně ve větším rozsahu poskytuje služby nebo provozuje výrobní nebo jiné výdělečné podnikání. Objektivní stránka tohoto trestného činu je charakterizována větším rozsahem neoprávněného podnikání pachatele. Za podnikání, které je neoprávněné, se považuje nejen případ, když pachatel vůbec neměl k určité podnikatelské činnosti požadované oprávnění podle živnostenského nebo jiného zákona, nýbrž i situace, když pachatel při své jinak legální podnikatelské činnosti překročil rámec povolení či jiného oprávnění k podnikání. Znak „ve větším rozsahu“ je přitom dán především tehdy, pokud pachatel neoprávněně podnikal po dobu delší než 6 měsíců (srov. rozhodnutí publikované pod č. 5/1996 Sb. rozh. tr.). K naplnění zmíněného znaku se ovšem zpravidla vyžadují i jiné okolnosti, z nichž lze usuzovat na větší rozsah neoprávněného podnikání (může to být např. celkový souhrn dílčích jednání, která směřovala k zamýšlenému výsledku).
Jak přitom vyplývá z rozhodných skutkových zjištění, k nimž dospěly soudy nižších stupňů, obviněný Z. K. – zkráceně vyjádřeno – v době od 7. 6. 2004 do 30. 10. 2006 se jako samostatný subjekt smlouvami o dílo zavázal provést pro objednatele – P., bytové družstvo, DVD, družstvo, a D. s. , družstvo, různé činnosti blíže specifikované ve výroku o vině v rozsudku soudu prvního stupně, ačkoli věděl, že k těmto činnostem neměl potřebné živnostenské oprávnění. V případě dílčích útoků popsaných pod body 1. a 3. ve výroku o vině v rozsudku soudu prvního stupně dílo provedl a vyúčtoval za něj odměnu. Pokud jde o útok uvedený pod bodem 2. ve výroku o vině v rozsudku soudu prvního stupně, obviněný odměnu za dílo vyúčtoval, přičemž o provedení díla se vede spor.
S poukazem na tato rozhodná skutková zjištění Nejvyšší soud zdůrazňuje, že obviněný Z. K. vykonával dílem samostatně, dílem prostřednictvím jiných subdodavatelů činnosti, které nespadaly pod živnost „izolatérství“, k jejímuž provozování měl živnostenské oprávnění od 24. 2. 1998 (viz č. l. 55 trestního spisu vedeného u Okresního soudu v Prostějově pod sp. zn. 91 T 18/2007). Podle přílohy č. 1 (skupina 113) k nařízení vlády č. 469/2000 Sb., kterým se v době spáchání posuzovaných skutků stanovily obsahové náplně jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů, bylo možné v rámci živnosti „izolatérství“ provádět izolace staveb, konstrukcí a dalších zařízení proti nepříznivým účinkům tepla, chladu, hluku nebo chvění, proti zemní a atmosférické vlhkosti, tlakové a agresivní vodě, kyselinovzdorné a protipožární izolace za použití různých druhů izolačních materiálů. Jak dále vyplývá z citované právní normy, uvedená živnost zahrnovala i provádění a opravy měkkých krytin, komplexních střešních plášťů plochých střech, tepelných izolací střech, obkládání panelových štítů různými deskami z izolačních materiálů a provádění tepelných izolací venkovních potrubí. V neposlední řadě se za obsah předmětné živnosti považovalo provádění protiotřesových izolací stěn a podlah, zateplování stěn izolačními materiály, vyzdívání stěn izolačními deskami nebo příček z pěnobetonových tvárnic, kyselinovzdorných izolací, například ve výrobnách kovoprůmyslu, chemického a textilního průmyslu a potravinářství, tradičními a nově zaváděnými technologiemi, jakož i nástřik ocelových konstrukcí izolační hmotou. V rámci provozování této živnosti bylo dále možné provádět základní zednické a jiné práce při přípravě povrchů pro izolatérské práce a tepelné izolace sádrokartonovými obklady. Obdobné vymezení živnosti „izolatérství“ pak obsahuje i nyní platné nařízení vlády č. 278/2008 Sb. v příloze č. 1.
Z výše uvedeného popisu obsahové náplně živnosti „izolatérství“ tedy vyplývá, že nezahrnují práce a činnosti specifikované ve výroku o vině v rozsudku soudu prvního stupně, k jejichž neoprávněnému provedení se obviněný Z. K. rovněž zavázal ve smlouvách o dílo. Jde zejména o výměnu oken a motorů na větracích šachtách, stavbu lodžií, zhotovení hliníkových vchodových dveří, vypracování energetického auditu a projektové dokumentace, výměnu balkonů za předsazené lodžie, zhotovení výměníkové stanice, zhotovení rozvodů užitkové vody a odpadního potrubí a zhotovení zádržných sítí proti ptactvu, což jsou práce a činnosti vyžadující živnostenská oprávnění jiného obsahového zaměření než izolatérství, které měl obviněný, a to zejména z oboru zednictví, zámečnictví, výroba kovových konstrukcí, kotlů, těles a kontejnerů, činnost technických poradců v oblasti energetiky, projektová činnost ve výstavbě, provádění staveb, jejich změn a odstraňování, výroba strojů a zařízení pro všeobecné účely atd. Obviněný neměl živnostenské ani jiné oprávnění k provádění prací a činností takového zaměření, takže pokud se k nim zavázal a skutečně je provedl, aniž by měl příslušné živnostenské oprávnění, jednal v uvedeném směru neoprávněně, jak správně uzavřely soudy nižších stupňů.
Na tomto závěru nemůže nic změnit ani tvrzení obviněného Z. K. , podle něhož určité činnosti prováděl pouze prostřednictvím jednotlivých subdodavatelů, např. obchodní společnosti R., spol. s r. o. (viz č. l. 111 trestního spisu). K tomu Nejvyšší soud zdůrazňuje, že skutková podstata trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák., pro který byl obviněný stíhán a odsouzen, chrání vedle zájmu společnosti na účinné státní kontrole soukromého podnikání také další zájmy (např. rovnost přístupu podnikatelů na trh, bezpečnost a ochranu zdraví spotřebitelů). Jestliže obviněný přesunul část podnikatelské činnosti, k jejímuž provozování neměl potřebné živnostenské oprávnění, na subdodavatele, nemůže ho to zbavit odpovědnosti za zmíněný trestný čin. Obviněný totiž popsaným jednáním v podstatě zprostředkoval obchod pro jinou osobu, ačkoli sám neměl k takové činnosti příslušné živnostenské oprávnění (např. v oboru zprostředkování obchodu a služeb). Posuzované jednání obviněného tak porušilo zájem společnosti na ochraně rovnosti subjektů v přístupu na trh, neboť jím došlo ke zvýhodnění neoprávněně podnikající osoby (tj. obviněného) vůči osobám, které mají potřebné živnostenské oprávnění. Navíc zde byly ohroženy i jiné zájmy (zejména spotřebitelů) prováděním určitých činností, které vyžadují vyšší odbornost a kvalifikaci (např. stavební práce týkající se výměny oken, rekonstrukce balkonů a lodžií).
V posuzované věci je navíc podstatné, že obviněný Z. K. se zavázal v předmětných smlouvách o dílo k činnostem, ke kterým neměl živnostenské oprávnění, svým jménem a na vlastní odpovědnost, přičemž peněžní prostředky přijaté od objednatelů na základě uzavřených smluv o dílo musel rovněž promítnout do svého účetnictví. Právní odpovědnost za včasné a řádné provedení díla tedy zatěžovala jen obviněného jako osobu smluvně zavázanou vůči těm subjektům, které si u něho objednaly provedení díla. Pokud tedy obviněný bez příslušného živnostenského oprávnění vykonal určité práce a činnosti, ohrozil tím též zájmy objednatelů jako spotřebitelů na tom, aby jimi objednané dílo bylo realizováno kvalifikovaně takovým zhotovitelem, který je nejen oprávněn k jeho provedení, ale má k tomu i dostatečné odborné předpoklady. Podle Nejvyššího soudu je proto zcela bez významu i skutečnost, že některé práce a činnosti měly fakticky provádět jiné osoby (subdodavatelé), jestliže ani ony nedisponovaly potřebným živnostenským či jiným oprávněním. Přitom obviněný bezpochyby uzavíral označené smlouvy o dílo za účelem dosažení zisku, který je jedním ze základních definičních znaků pojmu podnikání. Tím se ve smyslu § 2 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku (obdobná definice je obsažena v § 2 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů, ve vztahu k pojmu „živnost“). Ostatně obviněný také dosáhl zisku, který rozhodně nelze označit za zanedbatelný.
Neoprávněné podnikání obviněného Z. K. pak nepochybně svědčí o naplnění zákonného znaku spočívajícího „ve větším rozsahu“ takového výdělečného podnikání ve smyslu § 118 odst. 1 tr. zák. Jak je totiž patrné z popsaných rozhodných skutkových zjištění, obviněný uvedeným způsobem podnikal po dobu více než dvou let (srov. rozhodnutí publikované pod č. 6/1976 Sb. rozh. tr.), přičemž ve všech zjištěných případech šlo navíc o rozsáhlé rekonstrukční práce, které zahrnovaly širší komplex jednotlivých odborných činností, k jejichž provádění obviněný neměl potřebné oprávnění. Soudy nižších stupňů se rovněž zabývaly hlediskem celkového majetkového prospěchu obviněného, jehož výše měla být podle vyúčtování v částce dosahující 8 000 0000,- Kč. Ke spáchání trestného činu neoprávněného podnikání se nevyžaduje způsobení škody, proto zákonný znak spočívající ve spáchání činu „ve větším rozsahu“ obsažený v ustanovení § 118 odst. 1 tr. zák. nelze vykládat s poukazem na ustanovení § 89 odst. 11 tr. zák., které se uplatní při stanovení výše škody, výše prospěchu, nákladů k odstranění následků poškození životního prostředí a hodnoty věci nebo jiné majetkové hodnoty. Zmíněný zákonný znak trestného činu neoprávněného podnikání je tedy naplněn již tím, že pachatel (tj. obviněný) neoprávněně podnikal po určitou, nikoli zanedbatelnou dobu a že jeho cílem bylo získat trvalejší zdroj finančních příjmů (viz např. Šámal, P., Púry, F., Rizman, S. Trestní zákon. Komentář. II. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2004, s. 764). Jak přitom vyplývá z dosavadní judikatury Nejvyššího soudu, výše konečného výdělku pachatele není významná pro spáchání posuzovaného trestného činu, neboť neoprávněným může být i neúspěšné podnikání, které z nejrůznějších příčin skončilo bez dosažení zisku, resp. bylo dokonce ztrátové (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 6. 12. 2006, sp. zn. 5 Tdo 1327/2006, nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 4. 2007, sp. zn. 5 Tdo 370/2007).
Na základě takto učiněného vyhodnocení nemá Nejvyšší soud pochybnosti o protiprávním jednání obviněného Z. K. , jímž naplnil všechny znaky objektivní stránky skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák., neboť výdělečné podnikání, k němuž neměl požadované živnostenské oprávnění, obviněný provozoval v rozporu se zákonem o živnostenském podnikání č. 455/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů, a činil tak ve větším rozsahu a za účelem dosažení zisku. Námitky obviněného založené na opačném tvrzení jsou tudíž neopodstatněné.
Nejvyšší soud nezjistil žádná pochybení ani ohledně naplnění subjektivní stránky uvedeného trestného činu. K jeho spáchání se vyžaduje zavinění ve formě úmyslu, přičemž postačí i úmysl eventuální [§ 4 písm. b) tr. zák.]. Obviněný Z. K. totiž nepochybně věděl o tom, že k určitým činnostem nemá potřebné živnostenské oprávnění. Přesto se svým jménem a na vlastní odpovědnost zavázal provést konkrétní práce, které z hlediska obsahové náplně nespadaly pod shora označenou živnost „izolatérství“. Závěr o naplnění subjektivní stránky trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák. zde tedy vyplývá nejen z charakteru a způsobu jednání obviněného, jak bylo popsáno ve skutkových větách ve výroku o vině v rozsudku soudu prvního stupně, ale i z ostatních rozhodných okolností, za nichž obviněný neoprávněně podnikal.
Pro posouzení subjektivní stránky spáchaného trestného činu má dále význam i okolnost, že obviněný Z. K. byl zkušeným podnikatelem, který musel znát podstatné podmínky rozhodné pro provozování podnikatelské činnosti v souladu s právními předpisy. Proto si musel být vědom toho, že se jako podnikatel nemůže zavazovat k provedení činností, k nimž nemá potřebné živnostenské oprávnění. V tomto směru pak nemůže obstát ani tvrzení obviněného, podle něhož svůj postup předem konzultoval se zaměstnankyní živnostenského úřadu svědkyní N. B. Z provedeného dokazování totiž nevyplývá, že by snad jmenovaná svědkyně instruovala obviněného tak, jak tvrdí ve svém dovolání (viz str. 4 a 7 rozsudku soudu prvního stupně).
Ze všech shora uvedených důvodů považuje Nejvyšší soud námitku obviněného Z. K. , jejímž prostřednictvím zpochybnil naplnění subjektivní stránky trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák., pro který byl stíhán a odsouzen, za nedůvodnou. Ostatně obviněný ani nijak blíže nekonkretizoval, zda v případě tvrzeného nedostatku jeho úmyslného zavinění chybí vědomostní složka úmyslu (tj. není zde znalost všech relevantních skutečností) nebo volní složka úmyslu (tj. chybí vůle chtít způsobit následek nebo zde není alespoň srozumění s jeho způsobením) či obě tyto složky zároveň. Navíc obviněný zaměřil své výhrady ohledně subjektivní stránky do značné míry proti odůvodnění jak rozsudku soudu prvního stupně, tak napadeného usnesení odvolacího soudu, ačkoli dovolání jen proti důvodům rozhodnutí je nepřípustné (§ 265a odst. 4 tr. řádu).
Zjevně neopodstatněnou námitkou je i tvrzení obviněného Z. K., podle něhož posuzovaným skutkem nenaplnil materiální stránku trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák., jehož spácháním byl uznán vinným. K tomu Nejvyšší soud uvádí, že při hodnocení materiální stránky trestného činu se soud řídí kritérii demonstrativně vyjmenovanými v ustanovení § 3 odst. 4 tr. zák. Trestným činem u pachatele staršího 18 let je pak jen skutek, který s ohledem na uvedená kritéria dosahuje stupně nebezpečnosti pro společnost vyššího než nepatrného. Přitom jak vyplývá z dosavadní ustálené judikatury Nejvyššího soudu, při úvahách, zda obviněný naplnil materiální znak trestného činu, tedy zda v jeho případě čin dosahoval vyššího stupně nebezpečnosti pro společnost, než je stupeň nepatrný, je třeba vycházet ze skutečnosti, že již stanovením formálních znaků určité skutkové podstaty zákon předpokládá, že při jejich naplnění v běžně se vyskytujících případech bude stupeň nebezpečnosti činu pro společnost zpravidla vyšší než nepatrný. Závěr o nedostatku potřebného stupně nebezpečnosti činu pro společnost (tj. o nesplnění materiální podmínky trestnosti činu) se proto uplatní jen tehdy, když stupeň nebezpečnosti pro společnost v konkrétním případě, přestože byly naplněny formální znaky určité skutkové podstaty, nedosáhne stupně odpovídajícího dolní hranici typové nebezpečnosti činu pro společnost, když tedy nebude odpovídat ani nejlehčím běžně se vyskytujícím případům trestného činu této skutkové podstaty (viz rozhodnutí pod č. 43/1996 Sb. rozh. tr.).
Podle názoru Nejvyššího soudu jsou skutkové okolnosti, ke kterým v posuzované věci dospěly soudy nižších stupňů, dostatečným podkladem i pro závěr o potřebném stupni společenské nebezpečnosti činu obviněného Z. K. , který je vyšší než nepatrný. Jak již ve svém rozsudku přiléhavě poznamenal soud prvního stupně (viz str. 4 rozsudku), za neoprávněné poskytování služeb ve větším rozsahu ve smyslu § 118 odst. 1 tr. zák. se z hlediska doby páchání podle respektované judikatury Nejvyššího soudu považuje podnikání trvající nejméně šest měsíců, jímž pachatel dosahuje příjmy srovnatelné s příjmy z pracovního poměru s běžným výdělkem (srov. shora zmíněné rozhodnutí publikované pod č. 5/1996 Sb. rozh. tr.). Obviněný tímto způsobem neoprávněně podnikal po dobu přibližně dvou let, když jednak vykonával činnosti, k nimž neměl živnostenské oprávnění, a jednak se k takovým činnostem zavázal svým jménem a na vlastní odpovědnost, přičemž některé práce prováděl prostřednictvím subdodavatelů, a následně si pak vyúčtoval odměnu za provedení díla. Z hlediska naplnění materiální stránky trestného činu podle citovaného ustanovení je podstatná rovněž skutečnost, že obviněný se dopustil neoprávněného podnikání ve třech případech s poměrně značným objemem zakázek ve výši celkem asi 12 000 000,- Kč a obviněný si vyúčtoval z neoprávněného podnikání nikoli zanedbatelnou částku jako svůj příjem. Jak je patrné ze spisových podkladů (viz str. 8 rozsudku soudu prvního stupně), Okresní soud v Prostějově se touto otázkou rovněž zabýval a zjistil, že celková částka (odměna), kterou obviněný vyúčtoval svým objednatelům, dosáhla výše 8 000 000,- Kč. Bez významu zde pak není ani nebezpečí vyplývající z neoprávněného provádění takových prací a činností, které vyžadují určitou vyšší odbornost a kvalifikovanost (např. stavební práce týkající se výměny oken, rekonstrukce balkonů a lodžií), a při nedostatku těchto předpokladů hrozí spotřebitelům i vážná újma na zdraví či na majetku. Všechny popsané okolnosti tedy podle Nejvyššího soudu svědčí o potřebném stupni společenské nebezpečnosti jednání obviněného, který je nepochybně vyšší než nepatrný (§ 3 odst. 2 tr. zák.), třebaže nelze akceptovat tvrzení odvolacího soudu o existenci vysokého stupně nebezpečnosti činu obviněného pro společnost (viz str. 2 odůvodnění napadeného usnesení Krajského soudu v Brně).
S ohledem na zmíněné argumenty tudíž neobstojí názor, že by snad posuzovaný skutek spáchaný obviněným Z. K. neodpovídal ani nejlehčím, běžně se vyskytujícím případům trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák. Rovněž tato námitka obviněného je neopodstatněná. Navíc všechny okolnosti svědčící ve prospěch obviněného a snižující stupeň nebezpečnosti jeho činu pro společnost soudy nižších stupňů náležitě zohlednily jak ve výměře uloženého trestu odnětí svobody, která je u dolní hranice příslušné trestní sazby, tak v podmíněném odkladu jeho výkonu na zkušební dobu stanovenou na samé dolní hranici zákonných možností.
Nejvyšší soud tedy dospěl k závěru, že obviněný Z. K. podal dovolání proti rozhodnutí, jímž nebyl naplněn uplatněný dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. Protože však jeho dovolání se částečně opírá o námitky, které by za jiných okolností mohly být dovolacím důvodem podle citovaného zákonného ustanovení, ale Nejvyšší soud neshledal tyto námitky z výše uvedených důvodů opodstatněnými, odmítl dovolání obviněného podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. řádu jako zjevně neopodstatněné, přičemž nepřezkoumával zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí ani správnost řízení mu předcházejícího. Jde totiž o závěr, který lze učinit bez takové přezkumné činnosti pouze na podkladě spisu a obsahu dovolání, aniž bylo třeba opatřovat další vyjádření dovolatele či jiných osob nebo dokonce doplňovat řízení provedením důkazů podle § 265r odst. 7 tr. řádu. Navíc obviněný ve svém dovolání zčásti jen opakoval námitky, s nimiž se již vypořádaly soudy nižších stupňů.
Podle § 265r odst. 1 písm. a) tr. řádu mohl Nejvyšší soud rozhodnout tímto způsobem o dovolání obviněného v neveřejném zasedání.
Autor: Sbsrs