// Profipravo.cz / Odpovědnost za škodu 29.09.2020
Porušení povinnosti uchazeče o veřejnou zakázku uzavřít smlouvu
Zadavatel veřejné zakázky, který postupem odpovídajícím zákonu uzavřel smlouvu o dodávce služeb s uchazečem, který se umístil v soutěži na druhém místě, nemá právo na náhradu škody vůči vítězi soutěže ve výši rozdílu mezi dosaženou cenou a nižší cenou, kterou by vynaložil při předpokládaném uzavření smlouvy s vítězem, byť by vítěz porušil povinnost uzavřít smlouvu.
podle rozsudku Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 25 Cdo 3063/2018, ze dne 24. 6. 2020
Dotčené předpisy:
§ 43 zák. č. 137/2006 Sb.
§ 61 zák. č. 137/2006 Sb.
§ 76 zák. č. 137/2006 Sb.
§ 82 odst. 4 zák. č. 137/2006 Sb.
Kategorie: odpovědnost za škodu; zdroj: www.nsoud.cz
Z odůvodnění:
Okresní soud ve Žďáru nad Sázavou rozsudkem ze dne 9. 11. 2016, č. j. 7 C 158/2016-105, zamítl žalobu, jíž se žalobce domáhal zaplacení částky 2.737.353,16 Kč s příslušenstvím, a rozhodl o náhradě nákladů řízení. Požadovaná částka odpovídá škodě, která měla žalobci vzniknout porušením povinností žalované v souvislosti s její účastí v zadávacím řízení veřejné zakázky vypsaném žalobcem za účelem zajištění nového dopravce pro linkovou dopravu v oblasti Děčínsko v letech 2015 až 2024. Nabídka žalované byla v tomto výběrovém řízení vybrána jako nejvhodnější, následně však bylo k návrhu společnosti BusLine a. s. (jež se v řízení umístila jako druhá) zahájeno řízení o přezkoumání úkonů žalobce při zadávání zakázky k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též jen „ÚOHS“), přičemž po dobu řízení u ÚOHS nebylo možné s ohledem na vydané předběžné opatření smlouvu uzavřít. Poté, co řízení u ÚOHS skončilo po zpětvzetí návrhu na jeho zahájení, vyzval žalobce žalovanou k předložení bankovní záruky za řádné plnění povinností dopravce s tím, že nepředložení této záruky bude považováno za neposkytnutí řádné součinnosti k uzavření smlouvy podle § 82 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v tehdy účinném znění (dále též jen „zákon o veřejných zakázkách“). Jelikož žalovaná tuto záruku nepředložila a porušila tím svou povinnost poskytnout součinnost k uzavření smlouvy ve smyslu § 43 a § 82 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách a čl. 14.1 zadávací dokumentace, žalobce musel uzavřít smlouvu se společností BusLine a. s. nabízející horší cenové podmínky než žalovaná a žalobci v důsledku toho průběžně vzniká škoda odpovídající rozdílu úhrad účtovaných společností BusLine a. s. a cen, které by hradil žalované. Na základě provedeného dokazování soud konstatoval, že žalovaná se přihlásila do žalobcem vypsaného výběrového řízení pro oblast Děčínsko, její nabídka, doplněná všemi požadovanými dokumenty, včetně bankovní záruky, byla vyhodnocena jako nejvýhodnější, což jí bylo oznámeno dopisem ze dne 25. 9. 2013. Před samotným uzavřením smlouvy však bylo zahájeno řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u ÚOHS, jenž dne 11. 11. 2013 zakázal žalobci uzavřít předmětnou smlouvu, následně dne 3. 3. 2014 vypršela žalované platnost bankovní záruky. Po pravomocném zastavení řízení u ÚOHS dne 21. 5. 2014 žalovaná nevyhověla výzvě žalobce k předložení bankovní záruky, proto žalobce uzavřel předmětnou smlouvu se společností BusLine a. s. Zjištěné okolnosti pak vedly soud k závěru, že žaloba není důvodná. Dovodil, že nabídka žalované měla být pro nepředložení bankovní záruky bez dalšího vyřazena jako nepřijatelná podle § 76 odst. 1 ve spojení s § 22 odst. 1 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. V době, kdy byla vybrána, sice splňovala veškeré požadavky zákona i zadávací dokumentace, nepřijatelnou se stala až později, s ohledem na § 6 zákona o veřejných zakázkách a na zákaz diskriminace však měla být vyřazena, aby nedošlo k nedůvodnému zvýhodnění žalované. Soud dále zdůraznil, že v souladu s § 43b odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, účinného do 31. 12. 2013 (dále též jen „obč. zák.“), i § 1735 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále též jen „o. z.“), zaniká návrh na uzavření smlouvy, i když je neodvolatelný, uplynutím přiměřené doby s přihlédnutím k povaze navrhované smlouvy. Tato přiměřená doba v dané věci již nepochybně byla překročena, přičemž zákon o veřejných zakázkách nelze vykládat tak, že by vázanost nabídkou byla v zásadě neomezená, respektive, že by trvala i několik let (navíc s nejistým výsledkem řízení u ÚOHS), neboť by to neúměrně zatěžovalo oferenta a nutilo ho neustále tomu uzpůsobovat svůj podnikatelský plán a vynakládat prostředky na bankovní záruku, a to navíc za situace, kdy není zřejmé, zda v návaznosti na výsledek řízení u ÚOHS bude moci smlouvu uzavřít. Nejde současně ani uvažovat o vzniku škody na straně žalobce, jenž poté, co se mu nepodařilo uzavřít smlouvu se žalovanou, vstoupil do smluvního vztahu s jiným subjektem, přičemž pokud měl nabídku za nevýhodnou, mohl vypsat nové výběrové řízení. Soud proto neshledal ani příčinnou souvislost mezi tvrzeným porušením povinností a vzniklou škodou.
K odvolání žalobce Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 27. 3. 2018, č. j. 17 Co 17/2017-151, potvrdil rozsudek soudu prvního stupně ve výroku ve věci samé a rozhodl o náhradě nákladů odvolacího řízení. Odvolací soud poukázal na to, že v době svého podání splňovala nabídka zákonné podmínky i požadavky zadavatele, a nebyla tak nepřijatelnou ve smyslu § 22 zákona o veřejných zakázkách. Lhůta pro doručení nabídek skončila ke dni 19. 8. 2013 a minimální doba, po níž byl uchazeč svou nabídkou vázán, byla stanovena na 90 dnů od uplynutí lhůty pro podání nabídek, tzn. do 17. 11. 2013, a žalovanou doložená bankovní záruka platná do 3. 3. 2014 tedy takto stanovenou lhůtu více než pokrývala. V souladu s § 43 zákona o veřejných zakázkách ovšem zadávací lhůta neběžela od podání námitek společnosti BusLine a. s. u zadavatele a následně po dobu probíhajícího řízení u ÚOHS. Žalovanou doložená bankovní záruka pozbyla validity v průběhu řízení u ÚOHS, nezahrnovala tudíž celou zadávací lhůtu a nedošlo-li pak ani k jejímu prodloužení, je zjevné, že žalovaná porušila svou povinnost zajistit po celou dobu zadávací lhůty jistotu formou bankovní záruky, jak jí ukládal § 67 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách. Žalobci i žalované přitom bylo známo, kdy platnost záruky končí, a nic nebránilo žalobci, měl-li skutečný zájem na uzavření smlouvy s žalovanou, aby ji ještě před skončením platnosti předložené záruky vyzval k doložení platné bankovní záruky na další období. Po skončení platnosti záruky zákon o veřejných zakázkách neumožňoval žalobci požadovat předložení záruky nové a žalovaná již ani nebyla oprávněna ji předložit. V důsledku ztráty validity bankovní záruky přestala nabídka žalované splňovat zadávací podmínky, stala se tak nepřijatelnou a měla být podle § 76 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách ze zadávacího řízení vyloučena. Pokud zadavatel po skončení řízení u ÚOHS vyzval žalovanou k předložení záruky, postrádal již jeho postup oporu v zákoně. Byť tedy žalovaná porušila svou povinnost zajistit po celou dobu zadávací lhůty jistotu formou bankovní záruky, nebylo toto porušení v příčinné souvislosti s tvrzenou škodou, neboť příčinnou souvislost přerušilo jednání žalobce, jenž, byť věděl o časovém omezení bankovní záruky do 3. 3. 2014, vyčkával s výzvou k doložení platné záruky na skončení řízení u ÚOHS a zaslal ji žalované až dne 23. 5. 2014. Pokud by požadoval předložení platné záruky ještě před skončením validity záruky předložené, případně pokud by tak učinil ihned po uplynutí její platnosti, měl by nepochybně více času na případný následný postup v podobě vyloučení nabídky ze zadávacího řízení nebo pro zrušení zadávacího řízení a vypsání nového. Zásadnější skutečností přetrhávající příčinnou souvislost je pak počínání žalobce, jenž uzavřel smlouvu s druhým uchazečem v pořadí – společností BusLine a. s. Uzavření této smlouvy bylo zcela na vůli žalobce a žalovaná je nemohla nikterak ovlivnit, přičemž bylo toliko možností žalobce vyplývající z § 82 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách tuto smlouvu uzavřít. Zvolil-li žalobce tento postup, nelze z cenového rozdílu usuzovat na škodu vzniklou v příčinné souvislosti s jednáním žalované. Odvolací soud tedy shodně se soudem prvního stupně uzavřel, že částky vynakládané v důsledku uzavření smlouvy se společností BusLine a. s. nelze pokládat za škodu vzniklou v příčinné souvislosti s jednáním žalované. Odvolací soud se dále ztotožnil se závěry soudu prvního stupně o přiměřenosti doby, po níž je uchazeč vázán svou nabídkou, pro stručnost přitom v tomto odkázal na argumentaci soudu prvního stupně.
Proti rozhodnutí odvolacího soudu podal dovolání žalobce, jenž má za to, že napadené rozhodnutí závisí na otázkách, při jejichž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe Nejvyššího soudu a současně na otázkách dovolacím soudem doposud neřešených. Dovolatel upozornil na dikci § 67 zákona o veřejných zakázkách umožňující zadavateli požadovat poskytnutí jistoty za plnění povinností spojených s účastí v zadávacím řízení ve formě bankovní záruky a povinnost zajistit její platnost po celou dobu zadávací lhůty ve smyslu uvedeného zákona. V této souvislosti se pak táže, zda je zadavatel povinen vyloučit z účasti v zadávacím řízení uchazeče, jehož nabídka byla v době posuzování a hodnocení nabídek bezvadná a byla vybrána jako nejvhodnější, pokud uchazeč následně poruší povinnost zajistit platnost bankovní záruky za nabídku po celou dobou zadávací lhůty, dále pak zda popsané porušení povinnosti uchazeče má za následek zánik jeho povinnosti poskytnout zadavateli součinnost potřebnou k uzavření smlouvy a vznik jeho odpovědnosti za škodu takto vzniklou zadavateli. Dovolatel se domnívá, že výklad odvolacího soudu je nesprávný, neboť zákon o veřejných zakázkách zadavateli neukládá povinnost vyloučit uchazeče pro porušení povinnosti zajistit platnost bankovní záruky za nabídku po celou dobu zadávací lhůty, přičemž smyslu zákona odpovídá, aby zadavatel měl právo vyzvat k uzavření smlouvy i takovéhoto uchazeče, navíc podle § 76 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách platí, že uchazeče lze vyloučit, jen je-li jím podaná nabídka vyřazena v rámci posouzení nabídek, k čemuž v daném případě nedošlo. Dovolatel dále poukázal na to, že podle § 43 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách jsou uchazeči vázáni svými nabídkami po celou dobu zadávací lhůty, která se uchazečům, s nimiž může zadavatel uzavřít smlouvu, prodlužuje až do doby uzavření smlouvy. V souvislosti s touto úpravou se přitom táže, zda v průběhu zadávací lhůty může nabídka vybraného uchazeče pozbýt své závaznosti podle pravidla obsaženého v § 1735 o. z., případně zda uchazeč přestává být vázán svou nabídkou po uplynutí přiměřené lhůty, byť v nabídce souhlasil s tím, že zůstane platná po celou dobu zadávací lhůty, a zda lhůta sedm měsíců obstojí jako přiměřená. Dovolatel zdůraznil, že zákon o veřejných zakázkách obsahuje svébytnou právní úpravu pravidel pro uzavírání smluv mezi zadavatelem a dodavateli, jíž je i komplexní úprava závaznosti nabídek v § 43 tohoto zákona, z nějž ve spojení s § 82 odst. 4 tohoto zákona vyplývá, že vybraný uchazeč je vázán svou nabídkou až do uzavření smlouvy či zrušení zadávacího řízení. Speciální úprava v zákoně o veřejných zakázkách přitom vylučuje použití obecné občanskoprávní úpravy o přiměřenosti doby, po níž je oferent vázán svou nabídkou. Za otázku řešenou odchylně od dosavadní rozhodovací praxe Nejvyššího soudu pokládá dovolatel neposouzení rozdílu mezi částkou hrazenou zadavatelem na základě uzavřené smlouvy s uchazečem a částkou, kterou by zadavatel hradil vybranému uchazeči zmařivšímu uzavření smlouvy, jako škodu na straně zadavatele. Odvolací soud přitom podle dovolatele nerespektoval rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 23 Cdo 2362/2014, sp. zn. 23 Cdo 3066/2010, sp. zn. 25 Cdo 540/2004, sp. zn. 25 Cdo 1085/2006 a stanovisko Nejvyššího soudu ČSSR Cpj 87/70, publikované pod č. 55/1971 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek. Z odkazované judikatury se jasně podává, že zmaří-li jedna strana uzavření smlouvy svým protiprávním jednáním, v důsledku čehož druhá strana musí uzavřít náhradní smlouvu, vzniká druhé straně nárok na náhradu škody v rozsahu, v němž je náhradní smlouva méně výhodná. Uvedené lze přitom vztáhnout i na vztah uchazeče a zadavatele, jehož majetková sféra je soustavně zatěžována náklady ze smlouvy méně výhodné, než jaká by byla uzavřena s původně vybraným zájemcem. Ačkoliv v projednávané věci ještě nedošlo k uzavření smlouvy, žalovaná byla svou nabídkou vázána a porušením svých povinností zmařila zdárné završení kontraktačního procesu a žalobce jakožto zadavatel neměl jinou možnost než obstarat plnění uzavřením náhradní smlouvy s dalším uchazečem v pořadí. Dovolatel dále vyslovil nesouhlas se závěrem odvolacího soudu o přerušení příčinné souvislosti mezi porušením povinností uchazeče a vzniklou škodou v důsledku otálení s výzvou k poskytnutí součinností a uzavřením smlouvy s uchazečem, jenž byl druhý v pořadí. Vznáší otázku, zda vyčkávání zadavatele s výzvou k poskytnutí součinnosti, jež má být poskytnuta při uzavření smlouvy, až do doby, než pomine zákaz uzavření této smlouvy uložený předběžným opatřením ÚOHS, přerušuje příčinnou souvislosti mezi porušením povinnosti uchazeče a vzniklou škodou. Rovněž by dovolací soud měl uvážit, zda příčinnou souvislost za daných okolností může přerušit uzavření smlouvy s náhradním dodavatelem. Dovolatel má dále za to, že odvolací soud zatížil své rozhodnutí vadami ve smyslu § 242 odst. 3 o. s. ř., jež mají za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, odvolacímu soudu pak vytknul nedostatečnou oporu jeho závěrů ve skutkových zjištěních a směšování bankovní záruky za nabídku ve smyslu § 67 zákona o veřejných zakázkách a bankovní záruky za řádné plnění povinností ze smlouvy požadované zadávací dokumentací. Neobstojí přitom závěr, že žalobce přerušil příčinnou souvislost otálením s výzvou k předložení bankovní záruky za nabídku podle § 67 zákona o veřejných zakázkách, neboť žalobce žalovanou nevyzýval k předložení této záruky, ale záruky za řádné plnění povinností ze smlouvy, jejíž předložení bylo součástí povinností k poskytnutí součinnosti k uzavření smlouvy podle § 82 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách. Dovolatel navrhl, aby Nejvyšší soud napadené rozhodnutí změnil tak, že se žalobě vyhovuje, případně aby zrušil rozhodnutí soudů obou stupňů a věc vrátil k dalšímu řízení.
Žalovaná ve svém vyjádření k dovolání obsáhle rozporovala argumenty předestřené žalobcem a navrhla, aby bylo dovolání zamítnuto.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§ 10a o. s. ř.) shledal, že dovolání bylo podáno včas, osobou k tomu oprávněnou – účastníkem řízení (§ 240 odst. 1 o. s. ř.), vyšším územně samosprávným celkem, za nějž jedná pověřený zaměstnanec s právnickým vzděláním ve smyslu § 241 odst. 2 písm. b) a § 21b o. s. ř., a je přípustné podle § 237 o. s. ř. pro dosud neřešenou otázku škody vzniklé v důsledku uzavření finančně méně výhodné smlouvy zadavatelem zakázky s uchazečem, který nastoupil na místo vítězného uchazeče. Dovolání není důvodné.
Právní řád v zájmu hospodárného nakládání s veřejnými prostředky předpokládá, že sjednávání zakázek subjekty, jež s těmito prostředky disponují, bude probíhat podle zvláštní úpravy obsahující specifická pravidla pro výběr kontrahentů a uzavírání smluv. Byť vztah zadavatele zakázky a osoby mající zájem zakázku realizovat (tj. uchazeče) je vztahem soukromoprávním, tedy v zásadě podléhajícím obecné občanskoprávní úpravě, je třeba respektovat, že zákon o veřejných zakázkách obsahuje pravidla povinně aplikovatelná až do doby uzavření smlouvy, jejichž prostřednictvím je regulován proces výběru smluvního partnera, se kterým pak zadavatel vstoupí do soukromoprávního závazkového vztahu (viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 1. 2013, sp. zn. 62 Af 64/2011, či rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 4. 2013, sp. zn. 31 Af 38/2012). Postup podle zákona o veřejných zakázkách jakožto normy speciální má tedy přednost před úpravou obecnou, a tedy i občanským zákoníkem (k tomu srov. též závěry v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 6. 2012, sp. zn. 23 Cdo 448/2012). Občanskoprávní regulace se pak uplatní, není-li v zákoně o veřejných zakázkách přednostně aplikovatelné zvláštní pravidlo (k tomu srov. přiměřeně např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 31. 3. 2014, sp. zn. 29 Af 22/2012, či rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
ze dne 8. 1. 2016, č. j. ÚOHS-S0758/2015/VZ-00860/2016/542/EŠu, publikované v ASPI pod JUD339695CZ). Protože zákon o veřejných zakázkách neobsahuje úpravu povinnosti hradit škodu (odpovědnosti za škodu) při porušení tohoto zákona, uplatní se právě v těchto otázkách subsidiárně úprava občanského zákoníku.
Vzhledem k ustanovení § 3079 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, účinného od 1. 1. 2014 (dále též jen „o. z.“), se věc posuzuje podle tohoto zákona, neboť i když proces výběru uchazeče započal v roce 2013, k porušení právní povinnosti stanovené právními předpisy, jehož se měla dopustit žalovaná, došlo (mělo dojít) po 1. 1. 2014.
Podle § 2910 o. z. škůdce, který vlastním zaviněním poruší povinnost stanovenou zákonem a zasáhne tak do absolutního práva poškozeného, nahradí poškozenému, co tím způsobil. Povinnost k náhradě vznikne i škůdci, který zasáhne do jiného práva poškozeného zaviněným porušením zákonné povinnosti stanovené na ochranu takového práva.
Podle § 2952 věty první o. z. hradí se skutečná škoda a to, co poškozenému ušlo (ušlý zisk).
Předpokladem vzniku povinnosti škůdce hradit poškozenému vzniklou škodu podle citovaného ustanovení je porušení zákonem stanovené povinnosti, vznik škody a vztah příčinné souvislosti mezi porušením zákona a vzniklou škodou; zavinění se presumuje za podmínek uvedených v § 2911 a § 2912 o. z. Tyto podmínky musí být splněny kumulativně, tedy chybí-li jen jediná z nich, právo na náhradu škody nevzniká.
Jedním ze specifik procesu uzavření smlouvy v režimu zákona o veřejných zakázkách je vymezení zadávací lhůty, která je podle § 43 odst. 1 tohoto zákona dobou, po niž jsou uchazeči svými nabídkami vázáni; zadávací lhůtu stanoví zadavatel zejména s ohledem na druh zadávacího řízení a předmět veřejné zakázky. Jednoznačné stanovení délky zadávací lhůty, včetně regulace důsledků různých eventualit průběhu zadávacího řízení na běh lhůty a vázanost nabídkou, pak nedává prostor pro to, aby se zde prosadila obecná občanskoprávní úprava předpokládající vázanost nabídkou po dobu přiměřenou. Ta se ale uplatní při řešení právních následků okolnosti, že některý z účastníků poruší svou povinnost uzavřít smlouvu, k níž celá procedura výběrového řízení směřuje.
Obdobně jako v případě smlouvy o smlouvě budoucí nebo při porušení tzv. předsmluvní povinnosti (culpa in contrahendo) nastupuje povinnost hradit škodu způsobenou tím, že nedošlo k uzavření předpokládané smlouvy ze strany kontrahenta, který byl vázán návrhem na uzavření smlouvy. Vzniklá újma může mít povahu skutečné škody nebo ušlého zisku. Skutečnou škodu mohou představovat zejména zbytečně vynaložené náklady spojené s kontraktačním procesem; ušlým ziskem může být nedosažený majetkový prospěch, který by se dostavil, nebýt negativního vlivu škodní události na pravidelný chod věcí. V posuzované věci žalobce vyčísluje škodu jako rozdíl mezi peněžitým plněním, které z pozice zadavatele poskytl uchazeči, s nímž uzavřel smlouvu, a částkou, kterou by byl poskytl žalovanému, jestliže by uzavřel smlouvu s ním. Toto skutkové vymezení uplatněného nároku lze právně kvalifikovat jako skutečnou škodu v podobě zbytečných výdajů na finančně méně výhodné podmínky uzavřené smlouvy. Podle dovolacího soudu se ovšem v poměrech veřejných zakázek o odškodnitelnou újmu nejedená, jak ostatně dovodil soud prvního stupně, jehož závěry s některými výhradami převzal i odvolací soud.
Obecně sice platí, že nedosažení výhodné až lukrativní ceny pro neuzavření předpokládané smlouvy může zakládat nárok na náhradu škody, např. při neuskutečnění převodu nemovitosti může ušlý zisk na straně prodávajícího spočívat i v rozdílu mezi hodnotou věci a pro něj lukrativní sjednanou kupní cenou (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 9. 2008, sp. zn. 25 Cdo 1085/2006, publikované pod C 6333 v Souboru civilních rozhodnutí Nejvyššího soudu, C. H. Beck, na něž dovolatel ne zcela případně odkazuje), o takový případ se zde však nejedná. Jak již bylo vyloženo, zákon při nakládání s veřejnými prostředky stanoví mechanismy mající zaručit rovné příležitosti pro uchazeče vstoupit do smluvních vztahů s veřejným sektorem a vedoucí zároveň ke kontrole hospodárnosti při nakládání s veřejnými prostředky. Tomu odpovídá jak celá dosti komplikovaná procedura výběru smluvního partnera, tak i tvorby smlouvy samotné. Tato specifika se pak odrážejí i ve vymezení, co může při neuzavření předpokládané smlouvy představovat škodu. Rozdíl mezi peněžitým plněním, které veřejný subjekt poskytl podle smlouvy skutečně uzavřené, a peněžitým plněním, které předpokládal návrh smlouvy, kterou původní vítěz výběrového řízení neuzavřel, škodu na straně zadavatele veřejné zakázky nepředstavuje. Záleží na konkrétních podmínkách smlouvy a na povaze, rozsahu a kvalitě sjednaného plnění uchazeče, za něž má veřejný subjekt platit, avšak ani v případě zcela totožných podmínek není cenový rozdíl škodou ve smyslu občanského práva. Je tomu tak právě pro zcela svébytný způsob tvorby dvoustranného právního jednání, kdy nižší cenu nelze považovat za cenu obvyklou, dokud není skutečně dosažena proto, že zadavatel využije zákonnou možnost uzavřít smlouvu s vyšší cenou, čímž je v těchto specifických poměrech zpravidla teprve tehdy dosaženo ceny obvyklé, tedy nikoliv zvýšené, jak dovozuje žalobce. Stal-li se druhý uchazeč v pořadí regulérním vítězem soutěže (dovolatel tuto okolnost v dovolání nezpochybňuje), je jím vysoutěžená cena adekvátní cenou odpovídající požadavkům zákona o veřejných zakázkách, zatímco cena podle návrhu původního vítěze, který se z jakéhokoliv důvodu nerealizoval, zůstává cenou pouze hypotetickou, o niž nelze opírat nárok na náhradu škody; částky vynaložené zadavatelem podle vyjednané smlouvy nejsou zbytečně vynaloženými náklady, a to ani v částce odpovídající vyčíslenému rozdílu plnění při srovnání obou smluv. To platí tím spíše v situaci, kdy vítěz soutěže přestal splňovat podmínky pro uzavření smlouvy jen v důsledku prodloužení zadávací lhůty zásluhou druhého uchazeče v pořadí, který podal v jeho neprospěch námitky k ÚOHS a následně je vzal zpět, čímž ve výsledku pro sebe dosáhl postupu na první pořadí.
Nelze přitom přehlédnout, že vázanost nabídkou po určitý časový úsek sama o sobě neznačí, že by nemohla pozbýt své závaznosti v důsledku jiných okolností než uplynutí přiměřeného času. Zákon o veřejných zakázkách přitom sám implicitně předpokládá, že ke zrušení nabídky může dojít i ze strany uchazeče, stanoví-li v § 67 odst. 7 následky změny či zrušení nabídky, případně odmítnutí uzavření smlouvy podle § 82 tohoto zákona (pokud by ke zrušení nabídky nemohlo dojít, nebylo by důvodu stanovovat pro tento případ sankci ztráty peněžité záruky). Jak je přitom výslovně konstatováno též v rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 24. 7. 2017, č. j. ÚOHS-R0081/2017/VZ-21368/2017/321/Edo, publikovaném v ASPI pod JUD353571JUD, zákonem pověřeného k dohledu nad postupem při zadávání veřejných zakázek (viz § 112 zákona o veřejných zakázkách), uchazeč může zrušit svou nabídku i v průběhu zadávací lhůty, a pouze pokud to bude v rozporu se zákonem či zadávacími podmínkami, vystavuje se riziku propadnutí složených peněžních prostředků. Ač tedy v průběhu zadávací lhůty závaznost návrhu sama nezanikne pouhým během času, respektive uplynutím přiměřené lhůty, neznačí to, že by uchazeč nemohl učinit kroky proti případné neúměrné zátěži spojené s přetrvávající závazností jeho nabídky.
Závěr odvolacího soudu o nedůvodnosti uplatněného nároku obstojí již s ohledem na to, že žalobcem vymezená a vyčíslená újma není újmou odškodnitelnou (škodou) ve specifických poměrech tvorby smluvního aktu podle zákona o veřejných zakázkách, proto není třeba se dále zabývat jinými otázkami předestřenými v dovolání, neboť jejich řešení již nemůže nic změnit na správnosti rozhodnutí odvolacího soudu o neopodstatněnosti žaloby. Zadavatel veřejné zakázky, který postupem odpovídajícím zákonu uzavřel smlouvu o dodávce služeb s uchazečem, který se umístil v soutěži na druhém místě, nemá právo na náhradu škody vůči vítězi soutěže ve výši rozdílu mezi dosaženou cenou a nižší cenou, kterou by vynaložil při předpokládaném uzavření smlouvy s vítězem, byť by vítěz porušil povinnost uzavřít smlouvu.
Z tohoto důvodu dovolací soud podle § 243d odst. 1 písm. a) o. s. ř. dovolání žalobce zamítl.
Autor: -mha-