// Profipravo.cz / Smlouva o dílo 15.11.2016
Změna smlouvy o dílo uzavřené mezi zadavatelem veřejné zakázky a uchazečem
Dohoda o změně smlouvy o dílo uzavřené mezi zadavatelem veřejné zakázky a uchazečem o veřejnou zakázku, pro jejíž uzavření zákon vyžaduje písemnou formu, musí být podle § 40 odst. 2 obč. zák. ve znění do 31. 12. 2013 uzavřena taktéž v písemné formě, a to pod sankcí absolutní neplatnosti.
podle rozsudku Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 32 Cdo 433/2015, ze dne 31. 8. 2016
Dotčené předpisy:
§ 40 zák. č. 40/1964 Sb. ve znění do 31. 12. 2013
§ 68 zák. č. 199/1994 Sb.
§ 66 zák. č. 40/2004 Sb.
7 zák. č. 137/2006 Sb.
Kategorie: smlouva o dílo; zdroj: www.nsoud.cz
Z odůvodnění:
Okresní soud v Klatovech rozsudkem ze dne 1. 8. 2011, č. j. 7 C 16/2007-389, ve znění opravného usnesení ze dne 2. 4. 2012, č. j. 7 C 16/2007-430, a doplňujícího rozsudku ze dne 12. 12. 2012, č. j. 7 C 16/2007-493, uložil žalovanému zaplatit žalobkyni částku 3 371 653 Kč s příslušenstvím, zamítl žalobu o zaplacení částky 3 767 267,55 Kč (výrok pod bodem I.), uložil žalovanému zaplatit žalobkyni na úrocích z prodlení se zaplacením pozastávky od 14. 6. 2005 do 20. 10. 2005 částku 55 945,36 Kč (výrok pod bodem II.), uložil žalovanému zaplatit žalobkyni smluvní pokutu za prodlení se zaplacením pozastávky ve výši 115 325,94 Kč (výrok pod bodem III.), uložil žalovanému zaplatit žalobkyni smluvní pokutu za prodlení se zaplacením zbývající ceny díla ve výši 0,05 % denně z částky 3 371 653 Kč od 8. 2. 2005 do zaplacení a co do části smluvní pokuty ve výši 0,05 % denně z částky 5 114 279,75 Kč od 8. 2. 2005 do 1. 3. 2005, z částky 5 078 814,65 Kč od 2. 3. 2005 do 6. 9. 2005 a z částky 3 767 267,55 Kč od 7. 9. 2005 do zaplacení žalobu zamítl (výrok pod bodem IV.) a rozhodl o náhradě nákladů řízení (výrok pod bodem V.).
Rozsudkem ze dne 28. 5. 2014, č. j. 25 Co 120/2013-562, Krajský soud v Plzni k odvolání obou účastníků rozsudek soudu prvního stupně ve výroku pod bodem I. v části, kterou byl žalovaný zavázán k zaplacení částky 3 134 276,10 Kč s příslušenstvím (první výrok, první odstavec) a úroku z prodlení z částky 237 376,98 Kč od 28. 4. 2005 do zaplacení ve výši mezi požadovaným úrokem z prodlení a úrokem z prodlení ve výši 2,5 % z částky 237 376,98 Kč od 28. 4. 2005 do zaplacení (první výrok, třetí odstavec), změnil tak, že žalobu zamítl, a v části, kterou byl žalovaný zavázán k zaplacení částky 237 376,98 Kč s 2,5% úrokem z prodlení od 27. 4. 2005 do zaplacení (první výrok, druhý odstavec) a kterou byla žaloba o zaplacení částky 3 767 267,55 Kč zamítnuta (první výrok, čtvrtý odstavec), jej potvrdil, ve výrocích pod body II. a III. jej změnil tak, že žalobu o zaplacení částek 55 945,36 Kč a 115 325,94 Kč zamítl (druhý výrok), ve výroku pod bodem IV. v části, kterou byl žalovaný zavázán k zaplacení smluvní pokuty za prodlení se zaplacením ceny díla ve výši 0,05 % denně z částky 3 134 276,10 Kč od 8. 2. 2005 do zaplacení, jej změnil tak, že žalobu zamítl (třetí výrok, první odstavec), v části, kterou byla zamítnuta žaloba o zaplacení smluvní pokuty ve výši 0,05 % denně z částky 237 376,98 Kč od 8. 2. 2005 do 28. 5. 2014, jej změnil tak, že žalobě vyhověl (třetí výrok, druhý odstavec), a v části, kterou byla zamítnuta žaloba o zaplacení smluvní pokuty ve výši 0,05 % denně z částky 237 376,98 Kč od 28. 5. 2014 do zaplacení (třetí výrok, třetí odstavec), z částky 5 114 279,75 Kč od 8. 2. 2005 do 1. 3. 2005, z částky 5 078 814,65 Kč od 2. 3. 2005 do 6. 9. 2005 a z částky 3 767 267,55 Kč od 7. 9. 2005 do zaplacení (třetí výrok, čtvrtý odstavec), jej potvrdil a rozhodl o náhradě nákladů řízení před soudy obou stupňů (čtvrtý výrok).
Doplňujícím rozsudkem ze dne 19. 6. 2014, č. j. 25 Co 120/2013-578, Krajský soud v Plzni zamítl žalobu o zaplacení částky 288 548,29 Kč (první výrok) a rozhodl o náhradě nákladů řízení (druhý výrok).
Odvolací soud vyšel z toho, že:
1) Dne 12. 1. 2004 uzavřeli žalobkyně jako zhotovitel a žalovaný jako objednatel smlouvu o dílo, kterou se žalobkyně pro žalovaného zavázala zhotovit stavbu domu s pečovatelskou službou včetně vypracování dokumentace pro provedení stavby a dokumentace skutečného provedení stavby (dále též jen „smlouva o dílo“ nebo „smlouva“). V článku III. bodě 11 smlouvy strany ujednaly, že objednatel je oprávněn změnit rozsah díla. Zhotovitel se zavazuje souhlasit s jakýmikoliv úpravami v předmětu smlouvy učiněnými objednatelem, tj. omezením či rozšířením předmětu smlouvy, dle konkrétních požadavků objednatele, a to i v průběhu zhotovování díla. Tyto změny musí být požadovány v dostatečném časovém předstihu a budou sjednány písemnými změnami smlouvy.
2) Cena díla byla sjednána částkou 57 335 942 Kč včetně DPH a byla stanovena jako nejvýše přípustná. V článku IX. bodech 2, 3 a 4 smlouvy se strany mimo jiné dohodly, že celková smluvní cena bude vždy upravena odečtením veškerých nákladů na provedení těch částí díla, které objednatel nařídil formou méněprací neprovádět. Náklady na méněpráce budou odečteny ve výši součtu veškerých odpovídajících položek a nákladů neprovedených dle položkového rozpočtu nebo smlouvy. Celková smluvní cena bude vždy upravena započtením veškerých nákladů na provedení těch částí díla, které objednatel nařídil formou víceprací provádět nad rámec množství a kvality uvedené v projektové dokumentaci nebo položkovém rozpočtu. Náklady na vícepráce budou účtovány podle veškerých odpovídajících jednotkových cen položek a nákladů dle položkového rozpočtu nebo smlouvy. Oceňování případných víceprací, u kterých nelze využít jednotkových cen, bude provedeno dle jednotkových cen Katalogu popisů a směrných cen stavebních prací ÚRS Praha, a. s. Ocenění provedení těch částí díla, které objednatel nařídil formou méněprací neprovádět anebo formou víceprací provádět nad rámec množství nebo kvality uvedené v projektové dokumentaci nebo položkovém rozpočtu, je zhotovitel povinen provést ve formuláři víceprací nebo méněprací, který tvoří přílohu j) smlouvy. Zhotovitel je oprávněn zahájit provádění víceprací až po potvrzení tohoto formuláře objednatelem.
3) V průběhu provádění stavby došlo ke změnám díla oproti původní projektové dokumentaci, avšak dopad změn na celkovou cenu díla strany nesjednaly.
4) Žalobou ze dne 27. 9. 2006 se žalobkyně domáhá zaplacení částky 7 138 920,55 Kč, která je doplatkem ceny díla a zahrnuje náklady na změny díla provedené žalobkyní na objednávku žalovaného, a dále zaplacení smluvní pokuty za prodlení s výplatou pozastávek a se zaplacením doplatku ceny díla. V průběhu odvolacího řízení žalobkyně rozšířila žalobu o částku 288 548,29 Kč, která představuje daň z přidané hodnoty, o níž se zvýšila cena díla v důsledku změny zákonné úpravy (zvýšená daň činila 525 925,27 Kč, v původní žalobě žalobkyně uplatnila pouze 237 376,98 Kč). Odvolací soud usnesením ze dne 26. 5. 2014 změnu žaloby připustil.
Odvolací soud na rozdíl od soudu prvního stupně dospěl k závěru, podle kterého smluvní strany ve smlouvě jednoznačně stanovily podmínky, za nichž je možné navyšovat či snižovat cenu díla, a stanovily i postup, jakým má být dohody o změně ceny díla dosaženo, a též „následek, resp. řešení pro případ, že se takovou dohodu uzavřít nepodaří“, tj. že zhotovitel v tomto případě není oprávněn zahájit provádění víceprací. Takové ujednání podle názoru odvolacího soudu „nahrazuje použití“ § 549 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění účinném do 31. 12. 2013 (dále též jen „obch. zák.“). Aplikace § 549 obch. zák. by byla namístě pouze za předpokladu, že by smlouva postup týkající se změny ceny díla neupravovala. Jestliže tedy strany v průběhu provádění díla jednaly o změnách, bylo jejich povinností postupovat v souladu se smluvním ujednáním. Nepostupoval-li zhotovitel smlouvou sjednaným způsobem, nedošlo ke změně smlouvy a nemůže se zaplacení zvýšené ceny díla domáhat. Jelikož žalovaný nebyl v prodlení s doplacením ceny díla (s výjimkou částky 237 376,98 Kč odpovídající zvýšené dani z přidané hodnoty, kterou odvolací soud žalovanému uložil žalobkyni zaplatit), nelze ho zavázat k zaplacení smluvní pokuty a úroku z prodlení s doplacením ceny díla.
Odvolací soud poukázal na to, že smluvní ujednání upravující způsob provádění změn je pro žalovaného zásadní, neboť žalovaný je veřejnoprávní korporací, která hospodaří s veřejnými prostředky. Prostředky na předmětnou investici byly zajištěny v rozhodujícím rozsahu formou dotace. Odkazuje na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, podle kterého veřejná zakázka musí být realizována na základě písemné smlouvy, odmítl argumentaci žalobkyně, že písemně uzavřenou smlouvu se sjednanou výhradou změn v písemné podobě lze změnit jinou formou, není-li včas namítána relativní neplatnost.
Uplatnila-li žalobkyně částku 288 548,29 Kč odpovídající dani z přidané hodnoty ze zdanitelného plnění provedeného v roce 2004 až v roce 2014, přičemž závěrečné vyúčtování kompletního provedení díla bylo učiněno fakturou ze dne 17. 1. 2005, a namítl-li žalovaný promlčení, nemohl odvolací soud s odkazem na § 387 odst. 1 a na § 397 obch. zák. tuto částku žalobkyni přiznat.
Proti rozsudku a doplňujícímu rozsudku odvolacího soudu podala žalobkyně dovolání (výslovně proti všem výrokům), majíc za to, že napadená rozhodnutí závisí na vyřešení otázek hmotného práva, které jsou dovolacím soudem rozhodovány rozdílně, a otázek hmotného práva, které v rozhodovací praxi dovolacího soudu dosud nebyly vyřešeny.
Otázky hmotného práva, které jsou podle dovolatelky v dosavadní rozhodovací praxi dovolacího soudu řešeny rozdílně, zní:
1) Aplikuje se § 549 odst. 1 obch. zák. v případech, kdy smluvní strany mezi sebou sjednaly vícepráce či méněpráce, avšak současně nesjednaly konkrétně vliv těchto víceprací či méněprací na cenu díla?
2) Má skutečně projevená vůle smluvních stran přednost před formálním pojetím postupu upraveného ve smlouvě?
3) Může i v případě nedostatku formy sjednané ve smlouvě pro sjednání víceprací či méněprací skutečně projevená vůle smluvních stran tento nedostatek absorbovat a zhojit?
4) Má jednání smluvních stran, které po uzavření smlouvy projevily vůli smlouvu změnit ve vztahu k provedení víceprací či méněprací, avšak při tomto projevu vůle nedodržely formu a postup sjednaný ve smlouvě, právní důsledky a vliv na výši povinnosti objednatele uhradit smluvní cenu díla?
Otázky hmotného práva, které podle dovolatelky dosud nebyly v rozhodovací praxi dovolacího soudu vyřešeny, zní:
5) Lze měnit smlouvu uzavřenou v písemné formě na základě zadání podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, i jinou formou než písemnou, resp. lze na takovouto smlouvu aplikovat závěry, k nimž dospěl Ústavní soud v nálezu ze dne 12. 7. 2011, sp. zn. I. ÚS 1264/11?
6) Může být úspěšná námitka promlčení uplatněná žalovaným ve vztahu k části nároku, když tato námitka se týká části nároku, kterou dovolatelka v průběhu řízení správně vyčíslila v důsledku opravy početní chyby uvedené v žalobě, ačkoliv nárok jako takový byl dovolatelkou uplatněn od počátku již v žalobě?
Odkazujíc na rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 20. 5. 2003, sp. zn. 29 Odo 214/2003, ze dne 26. 9. 2006, sp. zn. 32 Odo 735/2004, ze dne 27. 6. 2007, sp. zn. 32 Odo 1043/2005, a ze dne 29. 8. 2011, sp. zn. 32 Cdo 1818/2011, které jsou veřejnosti dostupné, stejně jako dále citovaná rozhodnutí Nejvyššího soudu, na jeho webových stránkách, dovolatelka zdůrazňuje, že ve smlouvě o dílo nebyla vyloučena ani omezena aplikace § 549 obch. zák. V případě, kdy obě strany po uzavření smlouvy o dílo projevily vůli smlouvu „modifikovat o vícepráce a méněpráce, pouze v odlišné formě než predikované Smlouvou o dílo“, má podle dovolatelky takový projev vůle právní důsledky a žalované vznikla povinnost doplatit dovolatelce cenu díla. Dohodly-li se strany na změně díla, avšak nesjednaly konkrétně změnu ceny, musí se v takovém případě aplikovat § 549 obch. zák.
Závěr odvolacího soudu, podle kterého mezi stranami nedošlo ke změně smlouvy pouze z důvodu nedodržení sjednané formy, je dle mínění dovolatelky ryze formalistický a nezohledňuje „stávající praxi panující zejména ve stavebnictví, kdy dohody o provedení víceprací, resp. změny smlouvy o dílo bývají vlivem časového tlaku obsaženy v méně formálně pojatých dokumentech“. I když je tento formalistický přístup zastáván též v dovolatelkou citované judikatuře Nejvyššího soudu, neodpovídá modernímu trendu prosazovanému v judikatuře Ústavního soudu (nálezy ze dne 12. 6. 2000, sp. zn. I. ÚS 331/98, ze dne 21. 4. 2009, sp. zn. II. ÚS 571/06, ze dne 14. 5. 2009, sp. zn. II. ÚS 2221/08, a ze dne 12. 7. 2011, sp. zn. I. ÚS 1264/11). Princip „pacta sunt servanda“ je veden autonomií vůle smluvních stran, samotná forma projevu vůle je pak spíše podružná. I s ohledem na ustálenou judikaturu (nález Ústavního soudu ze dne 12. 7. 2011, sp. zn. I. ÚS 1264/11, rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15. 1. 2013, sp. zn. 32 Cdo 3681/2011) tak lze podle dovolatelky konstatovat, že „vůle stran absorbuje a zhojí případné nedostatky formy uvedené nejen v ustanovení čl. IX. odst. 4. Smlouvy o dílo, nýbrž i v ustanovení čl. III. odst. 11. Smlouvy o dílo, případně čl. XXXI. odst. 3. Smlouvy o dílo“. Měl-li žalovaný v úmyslu nechat dovolatelku provést sjednané změny díla a pak je s odůvodněním, že nebyla dodržena smlouvou o dílo předpokládaná forma, neuhradit, jde o jednání odporující zásadám poctivého obchodního styku, které v souladu se závěry rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 25. 4. 2012, sp. zn. 23 Cdo 864/2011, nepožívá právní ochrany.
Dovolatelka má za to, že odvolací soud chybně aplikoval zákon č. 137/2006 Sb., když smlouva o dílo byla uzavřena za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Zákon o zadávání veřejných zakázek se v daném případě uplatnil pouze do okamžiku uzavření smlouvy o dílo, od tohoto okamžiku se „zákonný rámec přesunul ryze do oblasti úpravy obsažené v obchodním zákoníku a zákon o zadávání veřejných zakázek již nadále právní režim Smlouvy o dílo nikterak nereguloval“. Změna smlouvy o dílo tudíž (v souladu se závěry nálezu Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 1264/11 a rozsudku Nejvyššího soudu sp. zn. 32 Cdo 3681/2011) mohla být platně učiněna v jiné než písemné formě.
Za nesprávný považuje dovolatelka též závěr odvolacího soudu, podle něhož je právo na zaplacení částky 288 548,29 Kč odpovídající dani z přidané hodnoty ze zdanitelného plnění provedeného v roce 2004 promlčeno. Dovolatelka totiž toto právo uplatnila již v původní žalobě, v níž uvedla, že „v průběhu provádění stavby došlo přijetím nového zákona o dani z přidané hodnoty č. 235/2004 Sb., s účinností od 1. 5. 2004 ke snížení základní sazby DPH z 22 % na 19 % a rovněž k přeřazení některých dodávek zboží a služeb ze snížené do základní sazby. Tyto změny je nutné zohlednit při vyúčtování stavby DPS Kašperské Hory.“
Dovolatelka navrhuje, aby dovolací soud oba napadené rozsudky odvolacího soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Žalovaný ve vyjádření k dovolání považuje oba rozsudky odvolacího soudu za správné a dovolání za nepřípustné, resp. nedůvodné. Žalovaný proto navrhuje, aby dovolací soud dovolání jako nepřípustné odmítl, případně jako nedůvodné zamítl.
Se zřetelem k době vydání napadených rozhodnutí odvolacího soudu se uplatní pro dovolací řízení - v souladu s bodem 7 článku II, části první, přechodných ustanovení zákona č. 404/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, a s bodem 2 článku II, části první, přechodných ustanovení zákona č. 293/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony - občanský soudní řád ve znění účinném od 1. 1. 2013 do 31. 12. 2013 (dále též jen „o. s. ř.“).
Podle § 237 o. s. ř. není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
Podle § 241a odst. 2 o. s. ř. v dovolání musí být vedle obecných náležitostí (§ 42 odst. 4) uvedeno, proti kterému rozhodnutí směřuje, v jakém rozsahu se rozhodnutí napadá, vymezení důvodu dovolání, v čem dovolatel spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání (§ 237 až 238a) a čeho se dovolatel domáhá (dovolací návrh).
Zkoumání, zda je dovolání objektivně přípustné, předchází - ve smyslu § 243c odst. 3 a § 218 písm. b) o. s. ř. - posuzování tzv. subjektivní přípustnosti dovolání.
Podle § 240 odst. 1 o. s. ř. může dovolání podat účastník řízení. Z povahy dovolání jako opravného prostředku přitom plyne, že k dovolání je oprávněn jen ten účastník řízení, v jehož poměrech rozhodnutím odvolacího soudu nastala újma odstranitelná tím, že dovolací soud toto rozhodnutí zruší (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 10. 1997, sp. zn. 2 Cdon 1363/96, uveřejněné v časopise Soudní judikatura číslo 3, ročník 1998, pod číslem 28, dále usnesení téhož soudu ze dne 29. 7. 1999, sp. zn. 20 Cdo 1760/98, uveřejněné v témže časopise číslo 1, ročník 2000, pod číslem 7, či jeho usnesení ze dne 30. 8. 2000, sp. zn. 2 Cdon 1648/97, uveřejněné v témže časopise číslo 12, ročník 2000, pod číslem 138).
Potvrdil-li odvolací soud dovoláním napadeným rozsudkem ze dne 28. 5. 2014 rozsudek soudu prvního stupně ve výroku pod bodem I. v části, kterou byl žalovaný zavázán k zaplacení částky 237 376,98 Kč s 2,5% úrokem z prodlení od 27. 4. 2005 do zaplacení, a ve výroku IV. v části, kterou byla zamítnuta žaloba o zaplacení smluvní pokuty ve výši 0,05 % denně z částky 237 376,98 Kč od 8. 2. 2005 do 28. 5. 2014, jej změnil tak, že žalobě vyhověl, nemohla být žalobkyni způsobena žádná újma na jejích právech, neboť došlo ve vztahu k ní k potvrzení rozhodnutí soudu prvního stupně v rozsahu, který pro ni byl příznivý, a k jeho změně v rozsahu, který pro ni byl nepříznivý. Přitom dovolatelka nebrojí, že odvolací soud měl rozhodnout jinak, a dovolání jen proti důvodům rozhodnutí odvolacího soudu není přípustné (srov. § 236 odst. 2 o. s. ř.).
Vzhledem k tomu, že v daném případě dovolání podal někdo, kdo k jeho podání nebyl oprávněn, Nejvyšší soud je v rozsahu, v němž směřuje proti rozsudku ze dne 28. 5. 2014 v prvním výroku ve druhém odstavci a ve třetím výroku ve druhém odstavci, podle § 243c odst. 3 věty první a § 218 písm. b) o. s. ř. odmítl.
Dovolání žalobkyně výslovně směřuje i proti rozsudku ze dne 28. 5. 2014 v prvním výroku ve třetím odstavci, ve druhém výroku a ve třetím výroku ve třetím odstavci, aniž by žalobkyně k této části rozhodnutí uvedla, v čem spatřuje splnění předpokladů přípustnosti a nesprávnost rozhodnutí. Proti těmto výrokům chybí v dovolání jakákoliv argumentace. Uvedené nedostatky nelze již odstranit, neboť lhůta pro podání dovolání, během níž tak bylo možno učinit (srov. § 241b odst. 3 větu první o. s. ř.), uplynula. Jde přitom o vady, jež brání pokračování v dovolacím řízení, protože v důsledku absence uvedených náležitostí nelze v této části posoudit přípustnost dovolání.
Nejvyšší soud proto dovolání v rozsahu, v němž směřuje proti rozsudku ze dne 28. 5. 2014 v prvním výroku ve třetím odstavci, ve druhém výroku a ve třetím výroku ve třetím odstavci, podle § 243c odst. 1 o. s. ř. pro vady odmítl.
Nejvyšší soud nemohl dovodit přípustnost dovolání ve vztahu k šesté otázce (jež měla být řešena v doplňujícím rozsudku odvolacího soudu ze dne 19. 6. 2014) na základě námitky dovolatelky, která nezahrnuje žádnou otázku procesního či hmotného práva a podle níž dovolatelka v průběhu řízení pouze správně vyčíslila část nároku v důsledku opravy početní chyby uvedené v žalobě, ačkoliv nárok jako takový byl dovolatelkou uplatněn od počátku již v žalobě. Touto námitkou totiž dovolatelka jen zpochybňuje ze spisu jasně se podávající skutečnost, že v původní žalobě se domáhala zaplacení daně z přidané hodnoty pouze ve výši 237 376,98 Kč a zbývající část daně ve výši 288 548,29 Kč uplatnila až v průběhu odvolacího řízení.
Otázku promlčení práva na zaplacení částky 288 548,29 Kč přitom odvolací soud posoudil v souladu s ustálenou judikaturou dovolacího soudu vyjádřenou zejména v rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 28. 5. 2008, sp. zn. 32 Cdo 1203/2007, a v jeho dalších rozhodnutích ze dne 26. 2. 1974, sp. zn. 3 Cz 4/74, ze dne 24. 4. 2003, sp. zn. 25 Cdo 1460/2002, ze dne 31. 1. 2007, sp. zn. 25 Cdo 874/2005, ze dne 20. 12. 2007, sp. zn. 26 Odo 910/2006, ze dne 23. 2. 2011, sp. zn. 25 Cdo 2180/2010, ze dne 23. 2. 2011, sp. zn. 25 Cdo 2908/2008, ze dne 21. 3. 2012, sp. zn. 25 Cdo 2974/2010, která se sice týkají občanskoprávních vztahů, ale jejichž závěry jsou plně použitelné i pro obchodní závazkové vztahy.
Ve vztahu ke druhému výroku doplňujícího rozsudku ze dne 19. 6. 2014 dovolatelka neuvedla, v čem spatřuje splnění předpokladů přípustnosti a nesprávnost rozhodnutí. Proti tomuto výroku chybí v dovolání jakákoliv argumentace. Uvedený nedostatek, jenž brání pokračování v dovolacím řízení, přitom již nelze z důvodu marného uplynutí lhůty k podání dovolání odstranit.
Vzhledem k uvedenému Nejvyšší soud dovolání proti doplňujícímu rozsudku odvolacího soudu ze dne 19. 6. 2014 podle § 243c odst. 1 o. s. ř. odmítl.
Dovolání je však podle § 237 o. s. ř. přípustné pro řešení dovolatelkou otevřené otázky výkladu § 549 obch. zák., neboť odvolací soud se při řešení této otázky odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, a pro řešení dovolatelkou otevřené otázky, zda dohoda o změně smlouvy o dílo uzavřené mezi zadavatelem veřejné zakázky a uchazečem o veřejnou zakázku musí mít písemnou formu, neboť tato otázka dosud nebyla v rozhodování dovolacího soudu vyřešena.
Dovolání je důvodné.
1) K výkladu § 549 obch. zák.
Podle § 549 obch. zák. dohodnou-li se strany po uzavření smlouvy na omezení rozsahu díla a nesjednají-li jeho důsledky na výši ceny, je objednatel povinen zaplatit jen cenu přiměřeně sníženou; dohodnou-li se tímto způsobem na rozšíření díla, je objednatel povinen zaplatit cenu přiměřeně zvýšenou (odstavec 1).
Dohodnou-li se strany po uzavření smlouvy na změně díla a nesjednají-li její důsledky na výši ceny, je objednatel povinen zaplatit cenu zvýšenou nebo sníženou s přihlédnutím k rozdílu v rozsahu nutné činnosti a v účelných nákladech spojených se změněným prováděním díla (odstavec 2).
Konstantní judikatura Nejvyššího soudu ke vzniku nároku zhotovitele na zvýšenou cenu díla v případě jeho rozšíření nebo změny (zvýšení jeho kvality) podle § 549 obch. zák. vyžaduje existenci předchozí dohody objednatele a zhotovitele na vlastním rozšířením díla nebo jeho kvalitativní změně, čili dohody o změně smlouvy o dílo (srov. např. rozsudky ze dne 20. 5. 2003, sp. zn. 29 Odo 214/2003, ze dne 26. 9. 2006, sp. zn. 32 Odo 735/2004, ze dne 22. 5. 2007, sp. zn. 32 Odo 849/2005, ze dne 27. 6. 2007, sp. zn. 32 Odo 1043/2005, a ze dne 29. 7. 2009, sp. zn. 23 Cdo 1146/2007). V návaznosti na to Nejvyšší soud v řadě rozhodnutí (srov. např. usnesení ze dne 29. 7. 2009, sp. zn. 23 Cdo 1146/2007, nebo rozsudky ze dne 22. 9. 2009, sp. zn. 32 Cdo 2592/2008, ze dne 23. 2. 2011, sp. zn. 23 Cdo 3891/2010, a ze dne 25. 7. 2012, sp. zn. 23 Cdo 3798/2009) dospěl k závěru, že plnění z titulu víceprací beze změny uzavřené smlouvy není ani bezdůvodným obohacením objednatele na úkor zhotovitele, neboť v takovém případě se nenaplní žádná ze skutkových podstat bezdůvodného obohacení upravených v § 451 a § 454 zákona č. 40/1964, občanský zákoník, ve znění účinném do 31. 12. 2013 (dále též jen „obč. zák.“), jelikož v takovém případě nejde o plnění bez právního důvodu, ale o plnění na základě smlouvy o dílo, u něhož nebyly splněny podmínky pro úhradu těchto prací.
V dovolatelkou shora citovaném rozsudku sp. zn. 32 Cdo 1818/2011 Nejvyšší soud formuloval a odůvodnil závěr, podle kterého sjednáním důsledků změny díla na výši jeho ceny ve smyslu § 549 odst. 2 obch. zák. je třeba rozumět dohodu o konkrétním snížení či zvýšení ceny díla (o jeho nové ceně) nebo alespoň stanovení způsobu určení příslušné změny ceny. Upravují-li ujednání smlouvy o dílo toliko postup, jímž lze dospět k dohodě o změně ceny díla, nikoliv řešení pro případ, že se takovou dohodu při sjednání změny díla uzavřít nezdaří, nejde o ujednání, jímž by strany § 549 odst. 2 obch. zák. vyloučily či se od něho odchýlily.
Považoval-li odvolací soud článek IX. body 2, 3 a 4 smlouvy o dílo za ujednání, které vylučuje použití § 549 obch. zák., odchýlil se od ustálené rozhodovací praxe Nejvyššího soudu, neboť v tomto článku, jak správně konstatoval odvolací soud, se smluvní strany pouze dohodly na postupu, jímž lze dospět k dohodě o změně ceny díla, nikoliv přímo na způsobu určení změny ceny díla, k níž mělo bez dalšího dojít již v důsledku uzavření dohody o změně díla. Lze tedy uzavřít, že aplikace § 549 obch. zák. nebyla smlouvou o dílo vyloučena.
V důsledku nesprávného závěru, podle kterého nelze v daném případě § 549 obch. zák. použít, odvolací soud dále nezkoumal, zda mezi stranami došlo k platnému uzavření dohody o změně díla, jejíž existence je nezbytná k tomu, aby požadavek dovolatelky na zaplacení ceny za vícepráce byl důvodný. Právní posouzení, k němuž odvolací soud dospěl, je proto neúplné, a tudíž nesprávné.
2) K požadavku na formu dohody o změně smlouvy o dílo
Smlouva o dílo byla uzavřena za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., který pro její uzavření vyžadoval písemnou formu (§ 68 odst. 1 zákona). Rovněž v § 66 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, který s účinností od 1. 5. 2004 nahradil zákon č. 199/1994 Sb., a v 7 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., který nabyl účinnosti od 1. 7. 2006 a který zrušil zákon č. 40/2004 Sb., byla pro smlouvu mezi zadavatelem a dodavatelem, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací, vyžadována písemná forma.
Konstantní judikatura Nejvyšší soudu je zajedno v tom, že obsahuje-li písemně uzavřená smlouva (uzavřená v režimu obchodního zákoníku) ustanovení, že může být měněna nebo zrušena pouze dohodou stran v písemné formě, může být měněna nebo zrušena pouze písemně. Případná konkludentní dohoda by tedy neměla formu sjednanou účastníky. Vzhledem k tomu, že nedostatek písemné formy právního úkonu je důvodem neplatnosti určeným na ochranu všech jeho účastníků, neuplatní se § 267 obch. zák. vymezující tzv. relativní neplatnost ve sféře obchodně právních vztahů, je-li důvod neplatnosti určen pouze na ochranu některého z nich. Je proto třeba použít obecná pravidla o relativní neplatnosti právních úkonů obsažená v § 40a obč. zák. (srov. např. rozsudek ze dne 30. 3. 2010, sp. zn. 32 Cdo 4167/2008, nebo dovolatelkou citovaný rozsudek sp. zn. 32 Cdo 3681/2011).
Tento závěr však platí pouze v případě nedodržení písemné formy, kterou vyžadovala dohoda účastníků, nikoliv v případě nedodržení písemné formy, kterou vyžaduje zákon (srov. též usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 4. 2016, sp. zn. 32 Cdo 4927/2015). Je tomu tak proto, že relativní neplatnost podle § 40a obč. zák. se výslovně týká pouze právních úkonů neučiněných v písemné formě, kterou vyžaduje dohoda účastníků, nikoliv právních úkonů neučiněných v písemné formě vyžadované zákonem. Dovolatelkou citovaný nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 1264/11 ostatně výslovně stanoví, že závěr, podle kterého písemně uzavřenou smlouvu se sjednanou výhradou změn v písemné podobě lze změnit i jinou formou (např. ústně učiněnými právními úkony), není-li včas namítána jejich relativní neplatnost, se netýká smluv, u nichž písemnou formu stanoví zákon. Již v rozsudku ze dne 29. 5. 2008, sp. zn. 32 Odo 890/2006, Nejvyšší soud formuloval a odůvodnil závěr, podle kterého v případech, kdy zákon stanoví pro uzavření smlouvy písemnou formu, nelze takovou smlouvu zrušit ústně, popř. konkludentním projevem, ale tento úkon je možné provést jen v písemné formě, a to i s přihlédnutím k obecnému pravidlu obsaženému v § 40 odst. 2 obč. zák., podle něhož písemně uzavřená dohoda může být změněna nebo zrušena pouze písemně, a k tomu, aby event. nebyla takto obcházena kogentní úprava vyžadující u některých smluv písemnou formu.
Nejvyšší soud ve své judikatuře opakovaně zdůrazňuje, že jedním z účelů právní úpravy týkající se veřejných zakázek je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky založené mj. na principu transparentnosti, tj. průhlednosti procesu veřejného investování (srov. např. rozsudky ze dne 6. 2. 2007, sp. zn. 21 Cdo 212/2006, a ze dne 30. 7. 2013, sp. zn. 33 Cdo 594/2012). Požadavek písemné formy smlouvy, jíž se veřejná zakázka realizuje, je jedním z projevů tohoto principu. Naopak názor dovolatelky, podle něhož se zákon o zadávání veřejných zakázek v daném případě uplatní pouze do okamžiku uzavření smlouvy o dílo, je s tímto principem ve zjevném rozporu, a proto se s ním nelze ztotožnit. Dohoda o změně smlouvy o dílo uzavřené mezi zadavatelem veřejné zakázky a uchazečem o veřejnou zakázku, pro jejíž uzavření zákon vyžaduje písemnou formu, tudíž musí být podle § 40 odst. 2 obč. zák. uzavřena taktéž v písemné formě, a to pod sankcí absolutní neplatnosti (§ 40 odst. 1 obč. zák.).
Závěr odvolacího soudu, podle kterého „ke změně smlouvy ústní formou nemůže dojít ani tam, kde zákon povinnost písemné formy stanoví“, je tak správný.
Jelikož dovolací důvod podle § 241a odst. 1 o. s. ř. byl uplatněn právem, Nejvyšší soud, aniž nařizoval jednání (§ 243a odst. 1 věta první o. s. ř.), rozsudek odvolacího soudu ze dne 28. 5. 2014 v prvním výroku v prvním a ve čtvrtém odstavci a ve třetím výroku v prvním a ve čtvrtém odstavci podle § 243e odst. 1 o. s. ř. zrušil, a to včetně závislého čtvrtého výroku o náhradě nákladů řízení, a věc mu podle § 243e odst. 2 věty první o. s. ř. vrátil k dalšímu řízení.
Právní názor dovolacího soudu je pro soudy nižších stupňů závazný (§ 243g odst. 1 část první věty za středníkem o. s. ř., § 226 odst. 1 o. s. ř.).
V dalším řízení se odvolací soud bude především zabývat tím, zda byla mezi stranami uzavřena platná písemná dohoda o změně díla. Jde-li o dovolatelkou zmiňované zápisy ve stavebním deníku, neopomene závěry učiněné v rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 29. 4. 2009, sp. zn. 23 Odo 1450/2006. Při posouzení důsledků neoznačení změny smlouvy číslem takové změny (ačkoliv tak mělo být podle smlouvy učiněno) zohlední závěry, k nimž Nejvyšší soud dospěl v usnesení ze dne 19. 1. 2016, sp. zn. 23 Cdo 2925/2015. Dojde-li odvolací soud k závěru, že strany platnou dohodu o změně díla neuzavřely, vypořádá se též s námitkou dovolatelky poukazující na to, že jednání žalovaného je v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku, a proto nepožívá právní ochrany.
O náhradě nákladů řízení včetně nákladů dovolacího řízení soud rozhodne v novém rozhodnutí o věci (§ 243g odst. 1 věta druhá o. s. ř.).
Proti tomuto rozhodnutí není opravný prostředek přípustný.
Autor: -mha-