// Profipravo.cz / Z rozhodnutí dalších soudů 07.07.2022

NSS: Jednací řízení bez uveřejnění; zvýhodnění dodavatele

I. Zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění z důvodu nepodání nabídek v původním zadávacím řízení [§ 63 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek], pokud nepodání nabídek dodavateli nezpůsobil svým nezákonným postupem (např. nezákonným nastavením zadávacích podmínek). Pro závěr, že nepodání nabídek zapříčinil sám zadavatel, postačuje rozumná míra pravděpodobnosti, že z důvodu nezákonného postupu zadavatele nabídku nepodal byť jen jediný dodavatel.

II. Zvýhodnění (konkurenční výhoda) nebo znevýhodnění (překážka hospodářské soutěže) určitých dodavatelů stanovením konkrétní zadávací podmínky je přípustné pouze tehdy, je-li odůvodněné a opírá-li se o legitimní potřebu zadavatele (§ 36 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek). Pouze v případě jednoduché zadávací podmínky (běžné, snadno splnitelné pro všechny dodavatele a výrazněji nezvyšující cenu plnění pro některé z nich) postačuje jednoduché zdůvodnění její potřebnosti, v ostatních případech je třeba posoudit možné alternativy zadávací podmínky, včetně toho, zda by některá z nich hospodářskou soutěž omezovala méně, či dokonce vůbec.

III. Podání účastníků řízení, včetně jejich příloh, představují podklady pro rozhodnutí správního orgánu (§ 50 odst. 1 správního řádu) a tvoří součást správního spisu (§ 17 odst. 1 téhož zákona). Práva účastníků nahlížet do všech částí správního spisu (§ 38 odst. 1 citovaného zákona) nelze omezovat pouhým odkazem na ustanovení o ochraně informací (ve smyslu § 260 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek).

(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 2. 2022, čj. 6 As 295/2020-143)

vytisknout článek


Zdroj: č. 4327/2022, Sbírka rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (sbirka.nssoud.cz)

VEŘEJNÉ ZAKÁZKY: JEDNACÍ ŘÍZENÍ BEZ UVEŘEJNĚNÍ; NEZÁKONNÝ POSTUP; NEPODÁNÍ NABÍDEK; ODŮVODNĚNOST ZADÁVACÍ PODMÍNKY. ŘÍZENÍ PŘED SPRÁVNÍM ORGÁNEM: OBSAH SPRÁVNÍHO SPISU; PRÁVO NAHLÍŽET DO SPRÁVNÍHO SPISU

k § 36 odst. 1, 63 odst. 1 písm. a) a § 260 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (v textu jen „ZZVZ“)

k § 17 odst. 1, § 38 odst. 1 a § 50 odst. 1 správního řádu ve znění zákona č. 303/2013 Sb.

Prejudikatura: č. 1771/2009 Sb. NSS, č. 2119/2010 Sb. NSS a č. 2790/2013 Sb. NSS; rozsudky Soudního dvora ze dne 10. 3. 1987, Komise proti Itálii (C-199/85), ze dne 18. 5. 1995, Komise proti Itálii (C-57/94), ze dne 28. 3. 1996, Komise proti Německu (C-318/94), ze dne 10. 4. 2003, Komise proti Německu (C-20/01 a C-28/01) a ze dne 14. 9. 2004, Komise proti Itálii (C-385/02).

Věc: a) Scania Czech Republic s.r.o. a b) Dopravní společnost Ústeckého kraje, příspěvková organizace proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, za účasti SOR Libchavy spol. s r.o., o zákaz plnění rámcové dohody, o kasačních stížnostech žalovaného a osoby zúčastněné na řízení.


(…)

Nejvyšší správní soud rozsudek Krajského soudu v Brně zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.

Z ODŮVODNĚNÍ:

[29] Nejvyšší správní soud kasační stížnosti posoudil a dospěl k závěru, že jsou důvodné. Vzhledem ke skutečnosti, že se námitky obsažené v obou kasačních stížnostech ve značné míře překrývají, posoudil je Nejvyšší správní soud společně. Pro přehlednost Nejvyšší správní soud vypořádání uplatněných kasačních námitek rozdělil do jednotlivých tematických oddílů, v jejichž rámci vyhodnotil rovněž námitky poukazující na dílčí nepřezkoumatelnost odůvodnění napadeného rozsudku krajského soudu.

IV.A K příčinné souvislosti mezi nezákonností původního otevřeného řízení a nepodáním nabídek

[30] Podle § 63 odst. 1 písm. a) ZZVZ „[z]adavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti předchozímu otevřenému řízení, užšímu řízení nebo zjednodušenému podlimitnímu řízení, v němž nebyly podány žádné nabídky nebo žádosti o účast“. Citované ustanovení zakládá jeden z důvodů pro použití JŘBU. Jak krajský soud správně poukázal v napadeném rozsudku, Nejvyšší správní soud již ve své dřívější rozhodovací činnosti dovodil (byť ve vztahu k jinému důvodu legitimizujícímu použití JŘBU), že „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách “ (rozsudek NSS ze dne 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 42/2012-53, č. 2790/2013 Sb. NSS). Tento závěr Nejvyšší správní soud ve své judikatuře potvrdil opakovaně (viz rozsudky citované v rozsudku ze dne 28. 3. 2018, čj. 2 As 292/2017-34, bod 20). Nejvyšší správní soud souhlasí s názorem krajského soudu i stěžovatele, že uvedený materiální korektiv (tj. nezpůsobení důvodu ospravedlňujícího použití JŘBU samotným zadavatelem) je nezbytné užít rovněž v případě, kdy je tímto důvodem nepodání nabídek v původním zadávacím řízení, přestože je zákon výslovně nezmiňuje (na rozdíl od případu, kdy důvodem použití JŘBU jsou krajně naléhavé skutečnosti ve smyslu § 63 odst. 5 ZZVZ). Jiný výklad by byl v rozporu se smyslem a účelem JŘBU, které by mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech a mělo by být zabráněno jeho zneužití ze strany zadavatelů tak, aby byl naplněn cíl sledovaný v oblasti veřejných zakázek, kterým je rozvoj hospodářské soutěže. Podmínky, za nichž smí být JŘBU použito, musí být vykládány přísně restriktivně (rozsudky Soudního dvora ze dne 10. 3. 1987, Komise proti Itálii, C-199/85, bod 14; ze dne 18. 5. 1995, Komise proti Itálii, C-57/94, bod 23; ze dne 28. 3. 1996, Komise proti Německu, C-318/94, bod 13; ze dne 10. 4. 2003, Komise proti Německu, C-20/01 a C-28/01, bod 58; či ze dne 14. 9. 2004, Komise proti Itálii, C-385/02, bod 19).

[31] Nejvyšší správní soud se ztotožňuje rovněž se závěrem krajského soudu, že mezi nezákonným postupem zadavatele v původním zadávacím řízení a nepodáním nabídek v něm musí existovat příčinná souvislost, aby bylo možno učinit závěr, že zadavatel nepodání nabídek způsobil sám, svým nezákonným postupem. Touto příčinnou souvislostí se stěžovatel v rámci dozoru nad dodržováním ZZVZ musí zabývat, aby následně mohl rozhodnutí postavit na skutečnosti, že důvody nepodání nabídek nebyly čistě objektivní povahy, ale způsobil je nezákonným postupem zadavatel.

[32] Následující úvahy krajského soudu však již Nejvyšší správní soud považuje za nesprávné a přisvědčuje námitkám obou stěžovatelů. Legitimním důvodem pro použití JŘBU je dle § 63 odst. 1 písm. a) ZZVZ toliko nepodání „žádných nabídek“. Z toho vyplývá, že i v případě, kdy bude ve správním řízení s rozumnou mírou pravděpodobnosti zjištěno, že z důvodu nezákonného postupu zadavatele nabídku nepodal byť jen jediný dodavatel, postačuje takové zjištění pro závěr, že zadavatel nepodání nabídek způsobil. Jinými slovy, příčinnou souvislost je třeba zkoumat mezi nepodáním žádné nabídky (tedy i jen jediné) a nezákonným postupem zadavatele, nikoli mezi „rozhodnutím podstatné části dodavatelů nepodat nabídku“ a nezákonným postupem zadavatele, jak mylně dovodil krajský soud (bod 17 napadeného rozsudku). Důvodem nepodání nabídek (nabídky) nemusí být výhradně nezákonný postup zadavatele, postačí, byl-li jednou z příčin rozhodnutí dodavatelů (dodavatele) nabídku nepodat.

[33] S ohledem na skutečnost, že krajský soud zaujal nesprávný právní názor (popsaný shora), je zjevné, že dokazování, které v řízení prováděl, vedl nesprávným směrem. Namísto toho, aby věnoval pozornost a zabýval se rovněž příčinnou souvislostí mezi nepodáním nabídky stěžovatelky (osoby zúčastněné na řízení) a tvrzenou nezákonností zadávacích podmínek původního otevřeného řízení, omezil se toliko na zkoumání důvodů nepodání nabídek jiných dodavatelů (viz bod 19 napadeného rozsudku). V souzené věci přitom bylo primárním úkolem zabývat se kromě jiného právě důvodem nepodání nabídky stěžovatelkou, která se po celou dobu domáhala vyslovení nezákonnosti postupu žalobkyně b) jako zadavatele a konzistentně na tuto nezákonnost poukazovala jako na důvod nepodání své nabídky. Ze správního spisu v této souvislosti vyplývá, že v návrhu na uložení zákazu plnění rámcové smlouvy (vzešlé z JŘBU) stěžovatelka označovala zadávací podmínky za nezákonné a narušující hospodářskou soutěž a rovněž uváděla, že jí znemožnily účastnit se původního otevřeného řízení (bod 2 návrhu stěžovatelky ze dne 17. 1. 2019). Za nezákonnou zadávací podmínku stěžovatelka v návrhu mj. konkrétně označila bezdůvodný požadavek zadavatele na objem palivové nádrže (bod 41 návrhu), a to s odkazem na dřívější návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kde tuto námitku stěžovatelka podrobněji rozváděla (viz body 31 až 34 stěžovatelčina návrhu ze dne 24. 10. 2018).

[34] Z prvostupňového správního rozhodnutí v souzené věci vyplývá, že stěžovatel vycházel z výše popsané konstrukce, že zadavatel zapříčinil nepodání nabídek, pokud „stanovil zadávací podmínky v původním zadávacím řízení v rozporu se zákonem tak, že by v důsledku jejich nezákonného nastavení neobdržel žádné nabídky“ (bod 159 rozhodnutí). Je tedy zřejmé, že stěžovatel ve správním řízení zvažoval existenci příčinné souvislosti mezi nezákonným postupem žalobkyně b) jako zadavatele v původním otevřeném řízení a neobdržením žádných nabídek. Z následné rekapitulace skutkového děje stěžovatelem (body 161 až 179 rozhodnutí) je zároveň patrné, že zaměřil pozornost právě na ty zadávací podmínky, které dle tvrzení stěžovatelky (uplatňovaného konzistentně již ode dne podání námitek v původním otevřeném řízení) měly vést k nemožnosti její účasti v původním otevřeném řízení, a tedy k nepředložení nabídky z její strany. V rámci právního hodnocení stěžovatel výslovně žalobkyni b) jako zadavateli vytkl, že vedla předběžné konzultace po neúspěšném zadávacím řízení pouze s některými dodavateli, přestože stěžovatelka měla o veřejnou zakázku zájem, avšak důvody, pro které nabídku nepodala, zadavatel neřešil, přestože o zákonnosti zadávacích podmínek napadených stěžovatelkou panovaly pochybnosti (bod 187). Následně se podrobně věnoval také jednotlivým stěžovatelkou namítaným nezákonným zadávacím podmínkám, pro které se (jak od počátku tvrdila) nemohla soutěže zúčastnit (body 198 a násl.). Z rozhodnutí je tedy zřejmé, že je kromě jiného postaveno na zjištění příčinné souvislosti mezi nezákonností některých zadávacích podmínek, proti kterým stěžovatelka od počátku konzistentně brojila, a nepodáním žádné nabídky v původním otevřeném řízení, včetně nabídky stěžovatelky.

[35] Rozhodnutí stěžovatele o rozkladu pak potvrdilo názor obsažený v prvostupňovém rozhodnutí, že přinejmenším požadavek na minimální objem palivové nádrže byl požadavkem nezákonným (body 77 až 81). Ze souhrnu právě popsaných skutečností je tedy možno s rozumnou mírou pravděpodobnosti dospět k závěru, že tvrzené nezákonné zadávací podmínky byly příčinou nepodání nabídky stěžovatelky. Pokud stěžovatelka (osoba zúčastněná na řízení) jako jeden z dodavatelů již v původním zadávacím řízení rozporovala zákonnost nastavených zadávacích podmínek, podala proti nim námitky a následně se bránila ve správním řízení, které iniciovala, a následně se ze stejných důvodů bránila proti JŘBU, zakládá souhrn těchto okolností rozumnou míru pravděpodobnosti, že nabídku nepodala právě z důvodů nezákonně stanovených zadávacích podmínek, ledaže by v řízení bylo prokázáno (důkazní břemeno v tomto ohledu tíží zadavatele), že skutečné důvody byly jiné (kupř. obstrukční jednání).

[36] Nejvyšší správní soud současně nepřehlédl, že žalobkyně b) jako zadavatel již ve správním řízení na svou obranu poukazovala na učiněnou cenovou nabídku stěžovatelky (osoby zúčastněné na řízení) ze dne 9. 1. 2019, zaslanou do JŘBU a zpracovanou údajně bez výhrad vůči zadávacím podmínkám, stejně jako na skutečnost, že stěžovatelka údajně disponuje autobusy splňujícími požadované parametry. Tato tvrzení byla evidentně motivována snahou žalobkyně b) jako zadavatele prokázat, že skutečné důvody nepodání nabídky stěžovatelkou musely být jiné, neboť zakázku s nastavenými parametry mohla splnit bez jakýchkoli obtíží. Prokázání pravdivosti tvrzení žalobkyně b) jako zadavatele, že stěžovatelka standardně nabízí autobusy s požadovanými parametry, by pak v tomto konkrétním případě mohlo znamenat, že jí uváděné důvody ohledně nepodání nabídky nepředstavovaly skutečný důvod nepodání nabídky. Krajský soud však těmto okolnostem v předchozím řízení vůbec nevěnoval pozornost, nezabýval se jimi, a proto již z tohoto důvodu nemůže napadený rozsudek obstát. V dalším řízení bude nezbytné k ověření uvedených skutečností provést důkazy předložené žalobkyní b) (včetně portfolia stěžovatelkou nabízených produktů v rozhodném období) a řádně a přezkoumatelně je soudem vyhodnotit.

IV.B K bezdůvodným překážkám hospodářské soutěže

[37] Výše uvedené však nebrání tomu, aby se Nejvyšší správní soud na základě uplatněných kasační námitek stěžovatelů věnoval posouzení klíčové otázky, zda požadavek na minimální objem palivové nádrže autobusů představoval bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.

[38] Podle § 6 ZZVZ „[z]adavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti“ (odst. 1). „Ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace“ (odst. 2). Tyto zásady jsou dále ve vztahu k zadávacím podmínkám rozvedeny v § 36 odst. 1 ZZVZ, dle kterého „[z]adávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže“.

[39] Z § 36 odst. 1 ZZVZ, jakož i ze zásad přiměřenosti a zákazu diskriminace (§ 6 ZZVZ) vyplývá, že se zadavatel musí zdržet stanovení takových zadávacích podmínek, které by omezily hospodářskou soutěž bezdůvodným zvýhodněním (konkurenční výhoda) nebo naopak znevýhodněním (překážka hospodářské soutěže) určitých dodavatelů, přičemž důvodnost stanovení konkrétní zadávací podmínky se musí opírat o legitimní potřebu zadavatele. Důkazní břemeno stran důvodnosti zadávacích podmínek leží na zadavateli. Tento výklad akcentující „důvodnost“ každé ze zadávacích podmínek lze dovodit přímo z textu § 36 odst. 1 ZZVZ. Zároveň jej lze podpořit výkladem teleologickým, kdy je smysl a účel konkrétního vykládaného pravidla dovozován z obecných zásad právní regulace veřejných zakázek, a opřít jej rovněž o důvodovou zprávu k ZZVZ (výklad historický; viz digitální repozitář Poslanecké sněmovny Parlamentu ČR, sněmovní tisk č. 637/0, 7. volební období 2013–2017): „Prakticky veškeré zadávací podmínky totiž omezují okruh potenciálních dodavatelů a tím vytvářejí překážku soutěže o veřejnou zakázku. Například stanovení konkrétních technických parametrů vyřazuje ze soutěže všechny dodavatele, jejichž výrobky požadované parametry nesplňují. Zadavatel je však oprávněn takové zadávací podmínky stanovit, pokud je to odůvodněno jeho potřebami, které prostřednictvím veřejné zakázky naplňuje. Technické parametry musí nastavit přiměřeně tak, aby účel veřejné zakázky byl naplněn.“ Z judikatury Nejvyššího správního soudu ostatně vyplývá, že se nejedná o výklad nový či překvapivý (viz např. rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152, č. 1771/2009 Sb. NSS, zabývající se předchozí právní úpravou považující nastavení nepřiměřených technických kvalifikačních předpokladů za skrytou diskriminaci; či rozsudek NSS ze dne 14. 4. 2020, čj. 4 Afs 421/2019-34, potvrzující platnost dřívějších závěrů rovněž za podmínek současné právní úpravy). Jak Nejvyšší správní soud vyslovil též v rozsudku ze dne 30. 9. 2014, čj. 3 As 63/2014-28: „Každý zadavatel má v zadávací dokumentaci, např. formou definování technických podmínek či kvalifikačních požadavků možnost stanovit konkrétní parametry, bez jejichž splnění se dodavatel o veřejnou zakázku úspěšně ucházet nemůže. Uvedeným způsobem současně zadavatel ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Proto je třeba při nastavení těchto parametrů, požadavků či podmínek (v zadávací dokumentaci) dbát shora zmíněných zásad vymezených v § 6 ZVZ, jejichž respektování ostatně prolíná celým řízením o veřejných zakázkách “. V rozsudku ze dne 28. 3. 2013, čj. 1 Afs 69/2012-55, pak Nejvyšší správní soud uvedl, že „čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění “ (bod 25).

[40] Nejvyšší správní soud konstatuje, že s určitou výhradou lze akceptovat pomocný algoritmus, vytvořený krajským soudem pro hodnocení dostatečnosti zdůvodnění zadavatele ve vztahu k jednotlivým zadávacím podmínkám. Pokud jde o srovnání podmínek běžných, pro všechny potenciální dodavatele nenákladných a snadno splnitelných a na straně druhé podmínek komplikovaných, pro některé dodavatele obtížně splnitelných, či nikoli nevýznamně navyšujících cenu nabízeného plnění, lze krajskému soudu přisvědčit do té míry, že zdůvodnění prvně popsaných „jednoduchých podmínek“ zadavatelem může být rovněž jednoduché, přičemž bude postačovat, aby zadavatel poskytl základní racionální zdůvodnění, které osvětlí existující souvislost mezi zadávací podmínkou a legitimní potřebou zadavatele, aniž by bylo nutno následně zkoumat, zda nemohl zvolit řešení vhodnější v zájmu zachování hospodářské soutěže. Jednoduchá podmínka, jejíž splnění nemůže být pro žádného dodavatele obtížné a která nemá výraznější dopady na cenu plnění, totiž klade hospodářské soutěži natolik marginální překážku, že není třeba zadavatele nutit k poměřování případných dalších možných alternativ. Nejeví se přiměřené, aby vhodnost těchto alternativ ex post poměřoval i stěžovatel jako dozorový správní orgán. Výhrada Nejvyššího správního soudu však spočívá v tom, že nelze konstatovat prostou dichotomii těchto dvou krajních poloh (podmínek jednoduchých a složitých), jak to zjednodušeně učinil krajský soud, neboť se jedná o celou škálu nacházející se mezi dvěma hraničními body – podmínkou jednoduchou a podmínkou mimořádně složitou. Závěr krajského soudu o nadbytečnosti poměřování možných alternativ naplnění legitimní potřeby zadavatele přitom bude platit pouze pro jednoduché podmínky (běžné, snadno splnitelné pro všechny dodavatele a významně nenavyšující cenu plnění pro některé z nich). V případě, kdy posuzovaná podmínka nebude kterýkoli z uvedených přívlastků splňovat, nebude možno ji považovat za podmínkou jednoduchou, a to bez ohledu na míru její komplikovanosti, zhoršené splnitelnosti či výši (jiného než nepatrného) navýšení ceny plnění. V těchto případech bude třeba případné alternativy možného znění posuzovat a ověřit, zda některá z nich hospodářskou soutěž neomezuje méně, či dokonce vůbec.

[41] V nyní projednávané věci pak Nejvyšší správní soud sice souhlasí s názorem krajského soudu, že existuje určitá souvislost mezi požadavkem na minimální objem nádrže a minimálním dojezdem autobusu na plnou nádrž, stran legitimního cíle žalobkyně b) jako zadavatele je však její odůvodnění „profilem tras, plánovaným rozsahem provozu – kilometrovým proběhem vozidla, předpokládanou spotřebou a možností provozovat autobus po více dní bez natankování“, obsažené v rozhodnutí o námitkách, nekonkrétní. Jediné, z čeho bylo možno v dané věci v odůvodnění vycházet (což správní orgán ve správním řízení také správně učinil), byla tvrzená potřeba provozovat autobus jeden či více dnů bez průběžného tankování, tedy potřeba určitého minimálního dojezdu vozidla, aniž by ovšem žalobkyně b) jako zadavatel specifikovala, jaký konkrétní minimální dojezd autobusu je pro ni při zohlednění průměrných tras linek nezbytný. Bez vztažení parametru objemu nádrže k parametru spotřeby vozidla přitom nelze na konkrétní dojezd autobusu nijak usuzovat. Je totiž výsledkem triviální matematické operace, že autobus s mírně menší velikostí nádrže, avšak dostatečně nižší spotřebou paliva může dosáhnout delší dojezdové vzdálenosti než autobus s nádrží sice větší, avšak současně vyšší spotřebou paliva. Parametr velikosti nádrže tak sám o sobě konkrétní dojezd vozidla negarantuje, a to bez ohledu na žalobkyní b) uváděné skutečnosti. Pokud žalobkyně b) jako zadavatel v řízení o kasační stížnosti upřesnila, že chtěla pouze „vytvořit rozumný předpoklad, že vozidlům nedojde palivo někde uprostřed linky“ a sledovala potřebu „vyhnout se riziku narušování jízdních řádů v důsledku nutnosti tankovat autobusy v průběhu provozu“, není zřejmé, jak přesně pouhým požadavkem na minimální velikost objemu nádrže (bez vztažení tohoto údaje ke spotřebě) zamýšlela zajistit dostatečné množství paliva pro provoz na svých linkách dle jízdního řádu. Myslitelná je jedině možnost, že předem počítala s nejvyšší (a tedy nejhorší) možnou spotřebou paliva ze všech dostupných autobusů na trhu, jejichž dodavatelé se do otevřeného řízení mohli přihlásit, a ve vztahu k této nejhorší možnosti parametr minimálního objemu nádrže nastavila (po přičtení dostatečné rezervy pro zohlednění dalších faktorů, jako je způsob jízdy řidičů, klimatické podmínky a další, které však, jak správě uvedli stěžovatelé, mají shodný vliv na provoz vozidla, ať jsou jeho vstupní technické parametry jakékoli). Případně je myslitelná i možnost, že žalobkyně b) stanovila tento parametr s natolik vysokou rezervou vzhledem k plánovaným trasám, že ji spotřeba konkrétních vozidel nezajímala, což však problematizuje odůvodněnost takového požadavku z hlediska jeho potřebnosti. Přestože tedy stanovení tohoto parametru vzbuzuje pochybnosti, lze souhlasit s hodnocením krajského soudu, že určitá základní souvislost mezi objemem palivové nádrže a minimálním dojezdem autobusu, resp. zabezpečením legitimního požadavku zadavatele na „provoz autobusu více dnů bez natankování“ existuje, byť není přesně vyčíslitelná.

[42] Nad rámec právě řečeného pak Nejvyšší správní soud poznamenává, že pokud se žalobkyně b) jako zadavatel dovolává skutečnosti, že vedle objemu nádrže zohledňovala rovněž spotřebu vozidla tím, že ji učinila předmětem hodnocení veřejné zakázky, je taková argumentace lichá. Pokud již na základě stanovených technických požadavků dochází k selekci dodavatelů, kteří tyto podmínky nesplňují, nehraje z pohledu překážek hospodářské soutěže zařazení parametru spotřeby vozidla mezi hodnotící kritéria žádnou roli, neboť dodavatel vyřazený na základě kritéria nedostatečného objemu nádrže se do hodnotící fáze nabídek vůbec nedostane.

[43] Stran závěrů, které krajský soud učinil z jím provedeného dokazování ve vztahu k jednoduchosti požadované zadávací podmínky, Nejvyšší správní soud uvádí, že krajský soud sice dostatečně odůvodnil marginální cenový rozdíl mezi nádržemi různých objemů, tato skutečnost však nic nevypovídá o snadné splnitelnosti posuzované podmínky ani o tom, zda pro některé dodavatele významně nenavyšuje cenu plnění, pokud jimi nabízené modely autobusů bez dalšího neumožňují snadnou montáž větší nádrže, než kterou běžně disponují a nabízejí. Další úvahy krajského soudu obsažené v odůvodnění napadeného rozsudku o jednoduchosti požadované podmínky je pak nutno hodnotit jako nepřezkoumatelné. Z bodu 27 napadeného rozsudku není vůbec zřejmé, na základě jakých konkrétních důkazů krajský soud dospěl k závěru o snadné splnitelnosti a nenákladnosti posuzované podmínky. Odůvodnění rozsudku pouze obecně odkazuje na „produktové listy různých výrobců“, aniž by je soud jakkoli blíže specifikoval (stejně obecně tak činí i v bodě 19). Z rozsudku nelze vyčíst, jaké konkrétní modely autobusů (a od jakých konkrétních výrobců) mají být dle jeho názoru způsobilé bez jakýchkoli obtíží splnit stanovenou zadávací podmínku a zda se v jejich případě skutečně jedná o meziměstské částečně nízkopodlažní autobusy, které byly předmětem původního otevřeného řízení. Stejně tak není zřejmé, o co konkrétně krajský soud opřel svůj závěr o snadné splnitelnosti a nenákladnosti posuzované podmínky pro stěžovatelku, když soudní spis obsahuje toliko produktové listy dvou jejích „městských“ autobusů (nikoliv meziměstských) a jednoho autobusu sice meziměstského, avšak nikoli nízkopodlažního. Nejvyšší správní soud proto v tomto ohledu považuje dokazování provedené krajským soudem za nedostatečné a z něj vyvozené závěry za nepřezkoumatelné. Za samozřejmý a nepochybný nelze pokládat ani závěr krajského soudu, že není důvod se domnívat, že by „výměna“ palivové nádrže (resp. osazení určitého výrobního modelu vozidla jinou než výrobcem standardně osazovanou nádrží) měla činit jakékoli potíže. Soudem vyslovený laický závěr týkající se odborných technických otázek nelze dle Nejvyššího správního soudu učinit bez náležitého odborného posouzení, k němuž soud zjevně nemá potřebné odborné znalosti.

[44] Jak nadto Nejvyšší správní soud uvedl již výše, za jednoduchou podmínku je nutno považovat pouze takovou podmínku, která nečiní obtíže žádnému z dodavatelů. Pokud tedy stěžovatelka tvrdila, že se v jejím případě o jednoduchou podmínku nejednalo, bylo třeba (po vyloučení skutečnosti, že skutečně nedisponuje meziměstskými nízkopodlažními autobusy s požadovaným objemem palivové nádrže) zabývat se přinejmenším jejím tvrzením o nutnosti nové homologace nabízených vozidel v případě, kdy by je osadila nádržemi o objemu požadovaném zadavatelem. Jak v tomto ohledu správně poukázali oba stěžovatelé, jedná se o řešení otázky právní (vyplývající z právních předpisů), tomuto hodnocení se však krajský soud zcela vyhnul prostým a nepřezkoumatelným konstatováním, že se mu uvedené stěžovatelčino tvrzení nejeví pravděpodobné.

[45] Zodpovězení otázky, zda požadavek na objem palivové nádrže byl jednoduchou běžnou podmínkou, která žádnému z dodavatelů nemohla činit obtíže ani pro něj významně navyšovat cenu plnění, je přitom pro souzenou věc klíčové. Bylo-li by prokázáno, že se z důvodů uvedených výše o jednoduchou podmínku nejedná, bylo třeba poměřit možné alternativy takto stanovené zadávací podmínky, přičemž se jako vhodnější logicky nabízí požadavek na předpokládaný dojezd vozidla odvozený od prostého součinu objemu nádrže a spotřeby (dle schválené dokumentace vozidla, nikoliv spotřeby reálné, odvislé od řady dalších okolností vlastního provozu vozidla). V takovém případě by pak závěr o důvodnosti požadavku na objem palivové nádrže mohl vzhledem k tvořící překážce hospodářské soutěže jen stěží obstát.

IV.C K vedení správního spisu

[46] Krajský soud se v napadeném rozsudku zabýval rovněž způsobem vedení správního spisu stěžovatelem, a to na základě žalobní námitky žalobkyně a), že jí nebyla zpřístupněna část spisu obsahující nabídku stěžovatelky ze dne 9. 1. 2019, který považovala za možný důkaz o faktické splnitelnosti zadávacích podmínek původního otevřeného řízení stěžovatelkou, a tedy o jejich nediskriminační povaze. Krajský soud dovodil z existence odděleného pomocného spisu sp. zn. O0046/2019 (obsahujícího zejména zadávací dokumentaci), do kterého stěžovatel účastníkům řízení nedovoluje paušálně nahlížet, porušení procesních práv žalobkyně a) a jejího práva na spravedlivý proces.

[47] Podle § 17 odst. 1 správního řádu se v každé věci zakládá spis. „Každý spis musí být označen spisovou značkou. Spis tvoří zejména podání, protokoly, záznamy, písemná vyhotovení rozhodnutí a další písemnosti, které se vztahují k dané věci. Přílohou, která je součástí spisu, jsou zejména důkazní prostředky, obrazové a zvukové záznamy a záznamy na elektronických médiích. Spis musí obsahovat soupis všech svých součástí, včetně příloh, s určením data, kdy byly do spisu vloženy.“ Tato úprava navazuje na úpravu v zákoně č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě a o změně některých zákonů, podle jehož § 65 odst. 1 věty první se „[p]ři vyřizování dokumentů všechny dokumenty týkající se téže věci spojí ve spis “. Judikatura Nejvyššího správního soudu k vedení spisu uvádí: „Správní spis tvoří všechny dokumenty týkající se téže věci. Toto pravidlo se neuplatní pouze tehdy, stanoví-li zákon jinak. Je to ostatně i logické, ve spisu musí zůstat vše, co svědčí o úkonech správního orgánu a účastníků řízení, neboť jde o materiální ‚stopu‘ postupu řízení. “ (rozsudek NSS ze dne 31. 3. 2010, čj. 1 Afs 58/2009-541, č. 2119/2010 Sb. NSS, bod 81). Stejný závěr vyplývá i z odborné komentářové literatury: „Součástí spisu jsou jak dokumenty, z nichž správní orgán přímo vycházel, tak i ty, které správnímu orgánu ‚příliš nepomohly‘, případně byly získány v rozporu se zákonem. S obsahem spisu není možné svévolně a účelově manipulovat. “ (Potěšil, L.; Hejč, D.; Rigel, F.; Marek, D.: Správní řád. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, str. 103–106). Z citované právní úpravy navíc vyplývá, že stejná pravidla pro nakládání se spisem platí rovněž pro nakládání s jeho přílohou, která je slovy zákona „součástí spisu“ a je z něj samostatně vyčleněna obvykle zejména z technických důvodů (např. nosiče s obrazovými a zvukovými záznamy).

[48] Podle § 38 odst. 1 správního řádu „[ú]častníci a jejich zástupci mají právo nahlížet do spisu“ (a tedy i do jeho přílohy). Na rozdíl od ostatních osob, které musí prokázat právní zájem nebo jiný vážný důvod (§ 38 odst. 2 správního řádu), účastníci řízení mají právo nahlížet do spisu vždy (s výjimkami stanovenými zákonem). K jedné z takových výjimek, uplatňujících se právě v oblasti dozoru nad zadáváním veřejných zakázek, patří povinnost správního orgánu chránit obchodní tajemství a učinit opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno (nyní § 271 odst. 2 ZZVZ, dříve § 122 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách).

[49] Nejvyšší správní soud se ve své judikatuře vyjádřil také k pochybením stěžovatele při vedení správních spisů. Jednalo se o nesprávné oddělování tzv. podnětového spisu (obsahujícího podnět k dozorové činnosti a jeho vyřízení) od správního spisu v řízení vedeném ex officio na základě vyhodnocení zmíněného podnětu (rozsudek NSS ze dne 28. 6. 2017, čj. 8 As 236/2016-51). Již v tomto rozsudku Nejvyšší správní soud stěžovatele upozornil, že „[k]aždé omezení práva nahlížet do spisu totiž musí být proporcionální k zájmu, který je odepřením tohoto práva chráněn. Nejvyšší správní soud nevylučuje omezení práva nahlédnout do správního spisu, uvedené však nelze provést a priori a plošně“ (bod 15). Později Nejvyšší správní soud odmítl také praxi stěžovatele (projevující se rovněž v nyní souzené věci), který do správního spisu zařazuje výhradně takové listiny poskytnuté účastníky (zejména zadavateli), které sám předběžně vyhodnotí jako způsobilé či potřebné k dokazování (rozsudek NSS ze dne 13. 1. 2021, čj. 1 As 108/2020-44). V tehdejším případě Nejvyšší správní soud poukázal na skutečnost, že „je nutné odlišit dvě věci: zařazování dokumentů do spisu (§ 17 odst. 1 správního řádu) a následnou práci s nimi (např. § 51 odst. 1 správního řádu). Správní orgán má zákonnou povinnost učinit obsahem spisu jakýkoliv dokument, který se vztahuje k dané věci (s výjimkou zákonem stanovených výjimek). Podmínka relevantnosti k dané věci ovšem není totožná s tím, zda daný dokument je (ať už subjektivně či objektivně) způsobilý prokázat nebo vyvrátit určitá tvrzení účastníka řízení či nikoliv. Odlišnou věcí je následné nakládání s dokumenty ve spise.“ (bod 33). Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku dále pokračoval, že je „závěr o povinnosti zařadit sporné dokumenty [rozuměj do spisu] zcela zřejmý již ze samotného znění § 17 odst. 1 správního řádu, který výslovně uvádí, že součástí spisu jsou podání (účastníka), což se z podstaty věci vztahuje i na přílohy těchto podání.“ (bod 34). Nejvyšší správní soud tedy stěžovateli již v minulosti vytkl jako pochybení při vytváření obsahu spisu a nepřezkoumatelnost správnosti jeho úvah o relevantnosti jednotlivých dokumentů (bod 35).

[50] V nyní souzené věci je z obsahu vedeného správního spisu zřejmé, že z něj stěžovatel vyčlenil řadu listin obdržených od účastníků řízení do zvláštního pomocného spisu, resp. do zvláštní přílohy spisu. Z interního záznamu do spisu ze dne 29. 1. 2019 lze zjistit, že se jedná přinejmenším o listiny z dokumentace zadávacího řízení poskytnuté do správního řízení žalobkyní b) jako zadavatelem, neboť dle názoru stěžovatele (obsaženého v tomto záznamu) netvoří podklady pro vydání rozhodnutí, a proto jsou vyčleněny do „přílohy správního spisu“. Správní spis dále obsahuje řadu procesních usnesení o částečném nevyhovění žádosti jednotlivých účastníků o nahlížení do spisu, a to právě do uvedené přílohy s vyčleněnými dokumenty [např. usnesení ze dne 6. 2. 2019 ve věci žádosti žalobkyně a) o nahlížení do spisu].

[51] Je tedy patrné, že stěžovatel vytvořil samostatnou přílohu spisu nikoli z technických důvodů (povahy nosičů apod.), ale výhradě pro seskupení určitých dokumentů, a to za účelem jejich vyloučení z nahlížení do spisu. Stěžovatel se v kasační stížnosti i v průběhu správního řízení odvolává na § 260 ZZVZ nadepsaný jako „Zvláštní ustanovení o ochraně informací “, následujícího znění: „Úřad s výjimkou té části, která je podkladem pro vydání rozhodnutí, neposkytne po dobu výkonu dozoru podle této části informaci obsaženou v dokumentaci o zadávacím řízení. Dobou výkonu dozoru podle věty první je doba od doručení dokumentace o zadávacím řízení Úřadu podle § 252 odst. 1, § 254 odst. 5 nebo § 258 odst. 1 do jejího odeslání zpět zadavateli.“ Toto ustanovení však primárně míří na vyloučení dokumentace o zadávacím řízení z režimu poskytování informací v rámci svobodného přístupu veřejnosti k informacím (viz slova „neposkytne“ a „informaci“). V daném případě se jedná o částečnou zvláštní právní úpravu k zákonu č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, zakotvující speciální důvod pro odmítnutí žádosti o poskytnutí informace doplňující obecné důvody obsažené v citovaném zákoně.

[52] Dle názoru Nejvyššího správního soudu nelze toto ustanovení vykládat tak, že by paušálně bez dalšího omezovala právo účastníků řízení nahlížet do správního spisu ve smyslu § 38 správního řádu, jak to činí stěžovatel. Vedle argumentu spočívajícího v jiném účelu dané normy (viz předchozí odstavec) je tomu tak zejména proto, že zákaz poskytnutí informací dle § 260 ZZVZ obsahuje rovněž širokou výjimku z tohoto zákazu v podobě „podkladů pro vydání rozhodnutí“. Dle § 50 odst. 1 správního řádu přitom „[p] odklady pro vydání rozhodnutí mohou být zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně známé“. Tento demonstrativní výčet fakticky znamená, že podkladem pro rozhodnutí může být cokoliv, co správní orgán shromáždí za účelem vydání rozhodnutí v příslušném správním řízení. Podkladem pro vydání rozhodnutí je proto v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeném na návrh tento samotný návrh navrhovatele, včetně připojených důkazních prostředků (typicky listin) za účelem možného provedení důkazů (§ 251 odst. 1 ZZVZ), stejně jako důkazní návrhy, případně přímo přiložené důkazní prostředky ostatních účastníků řízení (§ 251 odst. 5 ZZVZ), a v neposlední řadě také vyjádření samotného zadavatele, jehož součástí je dokumentace o zadávacím řízení (§ 252 a § 254 odst. 5 a 6 ZZVZ). Z právě uvedeného je zřejmé, že i v případě, kdy by soud připustil aplikaci § 260 rovněž ve vztahu k účastníkům řízení a jejich nahlížení do spisu (tedy nad rámec procesního režimu svobodného přístupu k informacím), je toto ustanovení díky široce koncipované výjimce v podobě „podkladů pro vydání rozhodnutí“ prakticky neaplikovatelné.

[53] Ve shodě s dřívějším rozsudkem čj. 1 As 108/2020-44 (citovaným výše) tedy Nejvyšší správní soud označuje za nepřípustný právní výklad stěžovatele, který jakýkoli ze shromážděných dokumentů (včetně těch z dokumentace o zadávacím řízení) subjektivně nepovažuje za podklad pro vydání rozhodnutí, a to až do doby, než sám rozhodne, že jej ve správním řízení hodlá využít (nejčastěji k provedení důkazu listinou) a do správního spisu jej poté zařadí (resp. jej do správního spisu přeřadí z chráněné přílohy). Z objektivního hlediska, jehož prizmatem je třeba vykládat § 50 odst. 1 správního řádu, je podkladem pro vydání rozhodnutí vše, co správní orgán za účelem vedení správního řízení shromáždil, a to od samého počátku, kdy se správnímu orgánu dostal konkrétní podklad do dispozice, tedy bez ohledu na subjektivně vnímanou důležitost toho kterého podkladu, stejně jako bez ohledu na to, zda konkrétní podklad bude proveden k důkazu, resp. zda na jeho základě budou provedeny důkazy jiné. Účastníci řízení mají právo seznámit se s veškerými shromážděnými podklady a navrhovat správnímu orgánu provedení důkazů konkrétními důkazními prostředky shromážděnými ve spise, byť na straně druhé správní orgán nemá povinnost všem těmto důkazním návrhům vyhovět, považuje-li je za nadbytečné, pro věc irelevantní apod.

[54] V této části proto závěry krajského soudu obstojí. Pokud se žalobkyně a) navzdory svému aktivnímu přístupu (nahlížení do spisu) nedozvěděla o možných listinných důkazních prostředcích předložených v řízení jiným účastníkem, a z tohoto důvodu se nemohla seznámit s jejich obsahem, bylo v předchozím řízení porušeno její právo vyjádřit se ke všem podkladům rozhodnutí. Tvrzení stěžovatele, že žalobkyně postupovaly ve shodě a bránily se proti tvrzením stěžovatelky (osoby zúčastněné na řízení, která řízení iniciovala) společně, není nijak podloženo. Žalobkyně byly samostatnými účastnicemi řízení, a žalobkyně a) tak nemusela mít žádné povědomí o listinách, které v řízení předkládala žalobkyně b), natož o jejich obsahu. Přestože stěžovatel učinil součástí hlavního spisu všechny podklady, o něž odůvodnění rozhodnutí opíral, odňal žalobkyni a) možnost seznámit se s dalšími podklady, čímž by mohlo dojít k ovlivnění výsledku řízení, např. v důsledku provedení důkazu i některou z dalších listin [typicky listin prokazujících bezproblémovou splnitelnost sporných zadávacích podmínek stěžovatelkou bez dalšího, a tedy dokládajících nepřítomnost tvrzeného diskriminačního prvku].

V. Závěr a náklady řízení

[55] Ačkoli Nejvyšší správní soud přisvědčil krajskému soudu v jeho dílčím závěru o shledané vadě řízení, kterou je vedení správního spisu neobsahujícího veškerá podání účastníků (včetně příloh), vyčleňování vybraných dokumentů do samostatné interní přílohy, a následkem toho neumožnění nahlížení účastníkům řízení do této přílohy s odůvodněním opírajícím se o § 260 ZZVZ, rozsudek krajského soudu neobstojí ve vztahu k závěrům týkajícím se jednak otázky příčinné souvislosti mezi nezákonností původního otevřeného řízení a nepodáním nabídek, jednak otázky bezdůvodných překážek hospodářské soutěže.

[56] V této souvislosti se krajský soud v předchozím řízení nesprávně zabýval pouze důvody nepodání nabídek ze strany jiných dodavatelů (v původním otevřeném řízení), aniž blíže zkoumal příčinnou souvislost mezi tvrzenou nezákonností tehdejších zadávacích podmínek a nepodáním nabídky stěžovatelky (osoby zúčastněné na řízení). K závěru, že žalobkyně b) jako zadavatel způsobila nepodání nabídek, a tedy nebyla oprávněna použít JŘBU, totiž postačuje zjištění, že vzhledem k jejímu nezákonnému postupu nabídku nepodal byť jen jediný dodavatel (tedy i sama stěžovatelka).

[57] Krajský soud rovněž náležitě neodůvodnil závěr, proč požadavek na palivovou nádrž o minimálním objemu 300 l byl z jeho pohledu zadávací podmínkou jednoduchou (tedy běžnou, snadno splnitelnou pro všechny dodavatele a výrazněji nenavyšující cenu plnění pro některé z nich), u níž by postačovalo základní racionální zdůvodnění zadavatele stran jeho legitimní potřeby, a tedy by nebylo nutno v souzené věci zkoumat, zda zadavatel nemohl zvolit řešení vhodnější (méně omezující hospodářskou soutěž). V dalším řízení tedy bude nutno se otázkou jednoduchosti této podmínky opětovně zabývat, a to mj. ve vztahu ke stěžovatelce a jejímu portfoliu autobusů.

[58] Stran vytýkané vady správního řízení týkající se vedení správního spisu stěžovatelem krajský soud v dalším řízení vyhodnotí vliv této vady na zákonnost vydaných správních rozhodnutí. Nic přitom nebrání tomu, aby za tím účelem sám doplnil dokazování o listiny, které ve správním řízení předložila žalobkyně b) jako zadavatel a které nebyly učiněny součástí správního spisu (ale toliko jeho přílohové části). Tím současně umožní účastníkům (a osobě zúčastněné na řízení) seznámit se s jejich obsahem, případně na ně reagovat, a následně soud vyhodnotí, zda a jakým způsobem provedené důkazy ovlivnily posouzení věci samé.

Autor: SbNSS

Reklama

Jobs

Aktuální znění právních předpisů