// Profipravo.cz / Obchodněprávní shrnutí 26.10.2020
Cílení reklamy na zvlášť zranitelné skupiny spotřebitelů
Pojem průměrného spotřebitele, jak je vykládán nejen v právu ochrany proti nekalé soutěži, není pojmem statickým. Stupeň pozornosti průměrně informovaného a rozumného spotřebitele závisí na situaci a odvíjí se od důležitosti pro něj nabízeného produktu.
Důležitost nabízeného produktu hraje zvláštní roli v případě skupin spotřebitelů trpících nebo ohrožených určitou chorobou. V případě spotřebitelů trpících nebo ohrožených určitou chorobou je třeba pečlivě zvažovat, zda v nich reklama nemůže vyvolat mylný dojem, že propagovaný doplněk stravy může působit jako léčivo. Tito spotřebitelé totiž mohou být při rozhodování o koupi výrobku negativně ovlivňováni strachem ze své nemoci a přáním ji za každou cenu překonat. V důsledku toho mohou být snadněji ovlivnitelní reklamou a propagace výrobku v nich může vzbuzovat přehnané naděje a očekávání.
Jak se přitom podává z důvodové zprávy k zákonu č. 36/2008 Sb., cílem zákonodárce bylo chránit skupiny spotřebitelů, jejichž postavení je z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku zvlášť zranitelné. Prostředkem k tomu je výklad, který klamavost reklamy nebo označování zboží a služeb, jež cílí na zvlášť zranitelné skupiny spotřebitelů, hodnotí z pohledu průměrného člena dané skupiny. Takovou skupinou spotřebitelů mohou například být ve vztahu ke hračkám děti nebo ve vztahu k doplňkům stravy slibujícím vyléčení nebo alespoň zmínění příznaků nemoci postihující klouby osoby takovou nemocí trpící nebo ohrožené.
Zvláštní zranitelnost určité cílové skupiny spotřebitelů může být dána nejen jejich věkem, nýbrž i v důsledku jejich duševní nebo fyzické slabosti; posledně uvedený znak se týká mj. i spotřebitelů trpících či ohrožených nemocemi kloubů. V takových případech je při posuzování, zda jednání soutěžitele je v rozporu s dobrými mravy soutěže nebo by mohlo přivodit újmu jiným soutěžitelům či spotřebitelům, zapotřebí vycházet z pohledu průměrného člena cílové skupiny spotřebitelů a pečlivě přitom zvažovat konkrétní okolnosti dané věci, včetně závažnosti daného onemocnění, způsobu, jakým nemoc tyto osoby omezuje či ohrožuje, jakož i možného strachu z takové nemoci a přání ji za každou cenu překonat, neboť i tyto okolnosti mohou hrát při rozhodování spotřebitelů o koupi výrobku významnou roli. Byť nelze vyloučit, že v této oblasti bude možné hodnotit průměrného spotřebitele jako spíše vnímavějšího a opatrnějšího, nelze takový závěr učinit bez komplexního a pečlivého posouzení všech konkrétních okolností věci, včetně těch, které mohou svědčit o jeho zvláštní zranitelnosti.
podle rozsudku Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 23 Cdo 3641/2018, ze dne 24. 7. 2020
Dotčené předpisy:
§ 44 odst. 1 obch. zák. ve znění do 31. 12. 2013
§ 53 obch. zák. ve znění do 31. 12. 2013
§ 4 odst. 2 zák. č. 634/1992 Sb. ve znění od 12. 2. 2008 do 27. 12. 2015
čl. 5 odst. 3 směrnice 2005/29/ES
Kategorie: nekalá soutěž; zdroj: www.nsoud.cz
Z odůvodnění:
Dosavadní průběh řízení
1. Žalobkyně se podanou žalobou domáhá, aby žalované byla uložena povinnost zdržet se při reklamě na doplněk stravy Colafit používání grafických pomůcek a tvrzení či náznaků, že Colafit či kolagen může zmírnit bolesti kloubů, dále aby žalovaná nepoužívala slovní spojení „klinická studie“ bez odkazu na konkrétní klinickou studii, aby při prezentaci Colafitu neodkazovala na vybrané klinické studie a konečně, aby žalovaná zaplatila žalobkyni částku 5 000 000 Kč s příslušenstvím jako náhradu škody.
2. Své nároky žalobkyně zakládá na tvrzení, že žalovaná reklamou a prezentací svého přípravku Colafit, a to i prostřednictvím televizního pořadu televize NOVA „Rady ptáka Loskutáka“ vysílaného ve dnech 8. 5. 2011, 2. 10. 2011 a 13. 11. 2011, klame spotřebitele, když šíří údaje o svém výrobku, které jsou u spotřebitelů způsobilé vyvolat klamnou představu, že doplněk stravy Colafit může léčit kloubní onemocnění. Žalovaná tímto svým jednáním zároveň porušila veřejnoprávní předpis, když jí byla rozhodnutím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 13. 11. 2012 uložena pokuta za porušení zákazu stanoveného ust. § 5d odst. 2 psím. d) zákona o regulaci reklamy (v tehdy účinném znění) ve výši 100 000 Kč. Uvedené nekalosoutěžní jednání žalované mělo podle žalobkyně rovněž za následek snížení prodeje výrobků žalobkyně distribuovaných pod názvem GS Condro, a je tak podle žalobkyně v příčinné souvislosti se vznikem škody na straně žalobkyně v podobě ušlého zisku ve výši 10 848 562 Kč za období od 1. 1. 2011 do 30. 9. 2012. V řízení žalobkyně na náhradě škody ovšem požaduje jen část svého nároku ve výši 5 000 000 Kč s příslušenstvím.
3. Krajský soud v Brně jako soud prvního stupně rozsudkem ze dne 25. 5. 2017, č. j. 17/25 Cm 143/2011-419, zamítl žalobu s návrhem: 1. aby žalované byla uložena povinnost zdržet se při reklamě na doplněk stravy Colafit: a) prezentace plakátu obsahujícího slovní spojení „klinická studie Colafitu, Artróza kolenního kloubu, Pacienti léčení Colafitem“, b) prezentace grafu s názvem „Kolenní klouby, bolest při pohybu Colafit“, ve kterém bude znázorněn úbytek bolesti u pacientů užívajících Colafit v závislosti na délce užívání tohoto přípravku, c) prezentace grafu s názvem „Pacienti léčení Colafitem“, d) tvrzení „Bolesti kloubů můžeme zmírnit výrazně s pomocí kolagenu“, e) slovního spojení „Klinická studie“ bez odkazu na konkrétní klinickou studii, 2. aby žalovaná byla povinna zdržet se reklamy na doplněk stravy Colafit, která by uváděla nebo naznačovala, že doplněk stravy Colafit řeší bolest kloubů, 3. aby žalovaná byla povinna zdržet se prezentace doplňku stravy Colafit používáním odkazů na Klinickou studii Crowley et al. Safety and efficiency of undernatured type II collagen in the treatment of osteoarthritis of the knee: a clinical trial. Zdroj: U. S. Natural Library of Medicine, Natural institute of Health, a používáním odkazů na Klinické studie realizované Národným ústavom reumatických chorób a to Nativny nedenaturovaný kolagén NURCH 1997 a HYCOL – dvojito slepá randomizovaná placebom kontrolovaná multicentrická štúdia NURCH, 4. aby žalovaná byla povinna zaplatit žalobkyni k rukám jejího právního zástupce částku 5 000 000 Kč s úrokem z prodlení ve výši 7,75 % ročně z částky 5 000 000 Kč ode dne 1. 10. 2012 do zaplacení (výrok I) a rozhodl o náhradě nákladů řízení (výrok II).
4. Vrchní soud v Praze jako odvolací soud napadeným rozsudkem potvrdil rozsudek soudu prvního stupně (výrok I rozsudku odvolacího soudu) a přiznal žalované právo na náhradu nákladů odvolacího řízení (výrok II rozsudku odvolacího soudu).
5. Odvolací soud vyšel ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, podle nichž obě účastnice řízení vyrábí a prodávají doplňky stravy se zaměřením na výživu kloubních chrupavek, žalobkyně pod názvem GS Condro, žalovaná pod označením Colafit. Žalovaná za účelem propagace svého výrobku Colafit ve dnech 8. 5. 2011, 2. 10. 2011 a 13. 11. 2011 vystoupila v televizním pořadu „Rady ptáka Loskutáka“ vysílaném na televizní stanici Nova, kde prezentovala teleshoppingové spoty na výrobek Colafit. Tento způsob prezentace byl v té době novinkou. Teleshoppingové spoty žalované trvaly přibližně pět minut a v jejich rámci bylo uvedeno několik grafů doplněných o odkazy na klinické studie, statistiky a názory uživatelů výrobku. Tyto spoty byly následně dostupné prostřednictvím internetových stránek televizní stanice Nova. Žalovaná rovněž k propagaci svých výrobků používala letáky, jejichž obsah byl podobného znění jako zmiňované teleshoppingové spoty. Žalobkyni v průběhu roku 2011 klesly tržby a prodejnost výrobku GS Condro. Rozhodnutím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 13. 11. 2012, č. j. had/4042/2012, byla žalované uložena pokuta ve výši 100 000 Kč za porušení zákazu stanoveného ust. § 5d odst. 2 psím. d) zákona o regulaci reklamy, a to zadáním reklamy na produkt Colafit, odvysílané dne 2. 10. 2011 v 19:10 hod. na televizní stanici Nova v rámci teleshoppingového bloku „Tipy ptáka Loskutáka“, když tvrzeními obsaženými v této reklamě došlo k uvádění v omyl přisuzováním vlastností prevence a léčby nebo vyléčení lidských onemocnění potravině – doplňku stravy. Podle skutkových zjištění soudů byly rozhodnutími Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 30. 7. 2013 a ze dne 17. 12. 2013 uloženy pokuty za porušení stejného ustanovení zákona o regulaci reklamy rovněž žalobkyni, a to v souvislosti se zadáním reklamy na výrobek GS Condro Forte, resp. GS Condro.
6. Po právní stránce vyšel odvolací soud z toho, že věc je třeba posoudit podle právní úpravy platné přede dnem 1. 1. 2014, neboť k tvrzenému jednání žalované v nekalé soutěži mělo docházet od prosince roku 2010 do září roku 2012. Na věc proto odvolací soud aplikoval § 44 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, dále jen „obch. z.“. Při posuzování jednání žalované z hlediska naplnění tzv. základních podmínek generální klauzule nekalé soutěže měl odvolací soud za to, že je mezi účastnicemi řízení dán soutěžní vztah, když se obě soutěžitelky střetly na shodném trhu s doplňky stravy. Při hodnocení, zda jednání žalované je v rozporu s dobrými mravy soutěže nebo by mohlo přivodit újmu jinému soutěžiteli či spotřebitelům, vycházel odvolací soud z hlediska průměrného spotřebitele, kterého vymezil jako osobu, která má dostatek informací a je v rozumné míře pozorná a opatrná, a to s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory. Odvolací soud nesouhlasil s tvrzením žalobkyně, že v případě doplňků stravy na klouby jsou spotřebitelé zranitelnější a vystaveni vyššímu riziku škody v důsledku svého věku, úrovně gramotnosti a fyzické nebo duševní kondice. Naopak měl za to, že v rozhodné době působilo na relevantním trhu více subjektů zabývajících se výrobou a distribucí doplňků stravy určených pro péči o klouby, což mělo za následek, že průměrný spotřebitel je v této oblasti vnímavější a opatrnější. Podle odvolacího soudu rovněž „neexistuje žádná cílová skupina spotřebitelů doplňků stravy na klouby, neboť různá kloubní onemocnění postihují populaci napříč věkovými kategoriemi“. Dále odvolací soud konstatoval, že reklamní spoty žalobkyně odvysílané ve dnech 8. 5. 2011, 2. 10. 2011 a 13. 11. 2011 nevybočily z běžného standardu reklamy, přičemž zásadní „údernost“ reklamy žalované spočívala v tom, že přišla s takovou formou reklamy jako první. Odvolací soud dále uvedl, že tvrzení o „zmírnění bolesti“, uváděné v reklamních spotech, nelze považovat za stanovisko přisuzující přípravku léčebné účinky, neboť slovní spojení „zmírnění bolesti“ není synonymem slova „léčení“. Nicméně samotná reklama, byť by byla jakkoliv přesvědčivá, by podle odvolacího soudu nebyla schopna zvýšit prodejnost produktu žalované o 200 %, jak tvrdila žalobkyně. Za podstatnou pak z hlediska dobrých mravů soutěže označil odvolací soud rovněž skutečnost, že sama žalobkyně byla za obdobné chování Radou pro rozhlasové a televizní vysílání postižena. Konečně pak odvolací soud s odkazem na odůvodnění rozhodnutí soudu prvního stupně konstatoval, že porušení veřejnoprávních předpisů nelze z hlediska práva na ochranu před nekalou soutěží automaticky považovat za rozporné s dobrými mravy soutěže, nýbrž je třeba jej zkoumat vždy samostatně s ohledem na konkrétní okolnosti případu, jakož i vzhledem k míře jeho dopadu do vztahů v hospodářském styku. Na tomto základě odvolací soud konstatoval, že jednání žalované nenaplňuje znaky generální klauzule nekalé soutěže, a proto zamítající rozsudek soudu prvního stupně potvrdil.
II. Dovolání a vyjádření k němu
7. Rozsudek odvolacího soudu v celém jeho rozsahu napadla žalobkyně dovoláním. V něm namítá, že rozhodnutí odvolacího soudu závisí na otázkách hmotného práva, které dosud v rozhodovací praxi dovolacího soudu nebyly vyřešeny: zda porušení veřejnoprávních předpisů na ochranu spotřebitele ze strany žalované zakládá rozpor s dobrými mravy soutěže, zda při hodnocení jednání žalované v kontextu hospodářské soutěže je třeba vycházet z kritéria zvlášť zranitelného spotřebitele a zda v kontextu hospodářské soutěže předmětná reklama žalované cílila na zvlášť zranitelné spotřebitele. Odvolací soud dle žalobkyně tyto právní otázky vyřešil nesprávně. Nesprávný je podle žalobkyně rovněž závěr odvolacího soudu, že samotná reklama žalované nebyla schopna zvýšit prodejnost produktu žalované o 200 %.
8. Ve svém vyjádření k dovolání žalovaná argumentaci žalobkyně odmítla. Upozornila, že otázkou zvlášť zranitelného spotřebitele v reklamě na doplňky stravy se zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 14. 7. 2017, č. j. 2 As 5/2017-62, a že závěry tohoto rozhodnutí lze aplikovat i v předmětné věci. Dále žalovaná připomněla, že za navýšením odbytu produktu Colafit stojí především její marketingová strategie, a nelze jej proto přičítat tvrzené nekalosoutěžní povaze předmětných reklamních spotů. Žalovaná na tomto základě navrhla, aby Nejvyšší soud dovolání odmítl.
III. Zastoupení, včasnost a náležitosti dovolání
9. Nejvyšší soud v dovolacím řízení postupoval a o dovolání rozhodl podle zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění účinném od 30. 9. 2017 (viz čl. II bod 1 zákona č. 296/2017 Sb.), dále jen „o. s. ř.“.
10. Dovolání bylo podáno včas, osobou k tomu oprávněnou, za splnění podmínky § 241 odst. 1 o. s. ř. Dovolací soud se proto zabýval tím, zda dovolání obsahuje náležitosti vyžadované ustanovením § 241a odst. 2 o. s. ř.
11. Ohledně námitky týkající se nesprávného posouzení otázky, zda by reklama žalované dokázala zvýšit prodejnost jejího produktu o 200%, žalobkyně neuvádí, v čem spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání. Může-li být dovolání přípustné jen podle § 237 o. s. ř., je dovolatel povinen v dovolání pro každý dovolací důvod vymezit, které z tam uvedených hledisek považuje za splněné (§ 241a odst. 2 o. s. ř.). Pouhá kritika právního posouzení odvolacího soudu ani citace (části) textu ustanovení § 237 o. s. ř. nepostačují (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 7. 1. 2015, sp. zn. 30 Cdo 3023/2014, a ze dne 29. 8. 2013, sp. zn. 29 Cdo 2488/2013, proti němuž podaná ústavní stížnost byla odmítnuta usnesením Ústavního soudu ze dne 21. 1. 2014, sp. zn. I. ÚS 3524/13). Dovolání tak v části obsahující výše uvedenou námitku trpí vadami, pro něž nelze v dovolacím řízení pokračovat, a dovolací soud k němu proto v uvedené části nemohl přihlížet.
12. U ostatních dovolacích důvodů žalobkyně v dovolání vymezila, v čem spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání a dovolání v této části obsahuje všechny náležitosti vyžadované zákonem. Dovolací soud se proto dále zabýval jeho přípustností.
IV. Přípustnost dovolání
13. Podle § 236 odst. 1 o. s. ř. lze dovoláním napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, jestliže to zákon připouští.
14. Podle § 237 o. s. ř. není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
15. Otázka, zda porušení veřejnoprávních předpisů na ochranu spotřebitele ze strany žalované má za následek rozpor s dobrými mravy soutěže, nemůže založit přípustnost dovolání podle § 237 o. s. ř., neboť odvolací soud se při jejím řešení neodchýlil od judikatury Nejvyššího soudu. Z té vyplývá, že porušení předpisů veřejného práva může představovat jednání v nekalé soutěži, pokud jeho důsledkem je jednání v hospodářském styku, jež představuje porušení dobrých mravů soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 3. 2013, sp. zn. 23 Cdo 4285/2010, nebo rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 7. 2016, sp. zn. 23 Cdo 2493/2014, či rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 4. 2018, sp. zn. 23 Cdo 4554/2017). Pokud odvolací soud dospěl k závěru, že porušení zákona o regulaci reklamy ze strany žalované samo o sobě nemohlo mít soutěžní dopad, a dále se zabýval tím, zda jednání žalované je v rozporu s dobrými mravy soutěže, přičemž s ohledem na konkrétní skutková zjištění a právní závěry takový rozpor neshledal, postupoval zcela v souladu s uvedenou judikaturou. Na tom nemůže nic změnit ani skutečnost, že odvolací soud v této části odůvodnění rozsudku zčásti odkázal na posouzení provedené soudem prvního stupně.
16. Dovolání je však přípustné ohledně zbývajících dvou otázek vymezených žalobkyní v dovolání, které svou podstatou míří k tomu, jestli při posuzování, zda jednání žalované je v rozporu s dobrými mravy soutěže nebo by mohlo přivodit újmu jinému soutěžiteli či spotřebitelům, je třeba vycházet z hlediska spotřebitele, který je z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku jednáním žalované zvlášť zranitelný, neboť se jedná o otázku, jež dosud nebyla v rozhodování dovolacího soudu řešena.
V. Důvodnost dovolání a právní úvahy dovolacího soudu
17. Dovolání je důvodné, neboť rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení věci (§ 241a odst. 1 o. s. ř.).
18. Nejprve je třeba předeslat, že žalobkyně se podanou žalobou domáhá dvou rozdílných druhů nároků. Jednak vůči žalované uplatňuje nároky na zdržení se protiprávního jednání, jednak se na žalované domáhá nároku na náhradu škody.
19. Pro posouzení nároku na zdržení se protiprávního jednání je z podstaty tohoto nároku, jenž má preventivní povahu, rozhodující právní úprava účinná (resp. na věc použitelná) v době rozhodnutí odvolacího soudu, neboť nelze uložit povinnost zdržet se jednání, kterého se žalovaný v době rozhodnutí (již) nedopouští, a nehrozí ani jeho pokračování či opakování (srov. např. rozsudek bývalého Nejvyššího soudu Československé republiky ze dne 10. 3. 1939, sp. zn. Rv I 662/38, či rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 28. 1. 2013, sp. zn. 23 Cdo 3893/2010, a ze dne 24. 7. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2939/2011). Odvolací soud přitom v projednávané věci vyhlásil rozsudek dne 27. 3. 2018.
20. Naproti tomu právo na náhradu škody vzniklé porušením povinnosti stanovené právními předpisy, k němuž došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se v souladu s § 3079 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, posuzuje podle dosavadních právních předpisů. Žalobkyně přitom uplatněný nárok na náhradu škody vyvozovala z protiprávního (nekalosoutěžního) jednání žalované, k němuž mělo dojít v období od prosince roku 2010 do září roku 2012, tedy ještě před účinností zákona č. 89/2012 Sb.
21. Z toho se ovšem podává, že posuzoval-li odvolací soud oba druhy žalobkyní uplatněných nároků podle právní úpravy platné před 1. 1. 2014, je jím provedené právní posouzení – v rozsahu žalobkyní uplatněných zdržovacích nároků – nesprávné proto, že odvolací soud na věc v uvedeném rozsahu aplikoval právní normy (§ 44 a násl. obch. z.), jež na daný skutkový stav nedopadají.
22. K posouzení nároku na zdržení se protiprávního jednání Nejvyšší soud ještě dodává, že podle jeho judikatury, která se uplatní i v této věci, je při rozhodování o zdržovacím nároku nutné přihlížet k tomu, zda k protiprávnímu jednání již v minulosti došlo, či zda se jedná pouze o hrozbu vzniku protiprávního jednání v budoucnu. Pokud již k protiprávnímu jednání jednou došlo, pak je pravděpodobnost jeho opakování vyšší, resp. nelze závadné jednání bez dalšího vyloučit. Na skutečnost, že hrozba závadného jednání odpadla, by bylo možné usuzovat například z toho, že by k upuštění od závadného jednání došlo dobrovolně, tj. bez donucení podáním žaloby a probíhajícím soudním řízením a po dohodě s žalobkyní (srov. již citovaný rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 24. 7. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2939/2011, nebo rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 4. 2018, sp. zn. 23 Cdo 5843/2017, či usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 1. 2019, sp. zn. 23 Cdo 3485/2018). Odvolací soud se však v rozporu s těmito rozhodnutími Nejvyššího soudu v napadeném rozsudku uvedenými okolnostmi vůbec nezabýval. V důsledku toho ani nehodnotil, že vůči žalované bylo soudem prvního stupně nařízeno předběžné opatření, kterým jí bylo uloženo se určitého jednání zdržet (viz č. l. 12 spisu). Již z toho plyne, že žalovaná v daném rozsahu od svého jednání neupustila dobrovolně [srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu Československé republiky ze dne 19. 10. 1934, sp. zn. Rv II 131/33 (Vážný 13869)]. V dalším řízení proto bude na soudech, aby se z hlediska právního posouzení zdržovacích nároků zabývaly i těmito okolnostmi věci.
23. Dále se Nejvyšší soud zabýval důvodností dovolání pouze v rozsahu uplatněného nároku na náhradu škody ve výši 5 000 000 Kč s příslušenstvím, jenž měl žalobkyni vzniknout v důsledku jednání žalované, které spočívalo v reklamě a prezentaci doplňku stravy Colafit a které mělo být způsobilé vyvolat u spotřebitelů klamnou představu, že uvedený doplněk stravy může léčit kloubní onemocnění, resp. zmírnit jeho bolestivost.
24. Podle § 44 odst. 1 obch. z. je nekalou soutěží jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům. Nekalá soutěž se zakazuje.
25. Dle § 53 obch. z. osoby, jejichž práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena, mohou se proti rušiteli domáhat, aby se tohoto jednání zdržel a odstranil závadný stav. Dále mohou požadovat přiměřené zadostiučinění, které může být poskytnuto i v penězích, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení.
26. Podle § 4 odst. 2 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění účinném od 12. 2. 2008 do 27. 12. 2015, dále jen „z. ochr. spotř.“, je-li obchodní praktika zaměřena na spotřebitele, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku zvlášť zranitelní, hodnotí se její nekalost z hlediska průměrného člena této skupiny; tím není dotčeno obvyklé reklamní přehánění.
27. Dle čl. 5 odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004, dále jen „Směrnice“, obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezitelné skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem, který propaguje, způsobem, který může obchodník rozumně očekávat, se hodnotí z pohledu průměrného člena dané skupiny. Tím nejsou dotčeny běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně.
28. Podle bodu 18 preambule Směrnice je vhodné chránit před nekalými obchodními praktikami všechny spotřebitele; nicméně Soudní dvůr při rozhodování ve věcech týkajících se reklamy od přijetí směrnice 84/450/EHS shledal nezbytným posuzovat vliv na pomyslného běžného spotřebitele. Tato směrnice, v souladu se zásadou proporcionality a pro zajištění účinné ochrany v ní obsažené, vychází z pojmu průměrného spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory, jak je vykládán Soudním dvorem; tato směrnice však obsahuje také ustanovení, jejichž účelem je předcházet zneužívání spotřebitelů, kteří jsou svým charakterem obzvláště zranitelní nekalými obchodními praktikami. Zaměřuje-li se určitá obchodní praktika na určitou skupinu spotřebitelů, jako jsou například děti, je žádoucí, aby se dopad takové obchodní praktiky hodnotil z pohledu průměrného člena dané skupiny. Proto je vhodné zařadit do seznamu praktik, jež jsou za všech okolností nekalé, ustanovení, které, aniž by ukládalo obecný zákaz reklamy zaměřené na děti, chrání děti před přímým naváděním k nákupu. Pojem průměrného spotřebitele není statistickým pojmem. Pro stanovení typické reakce průměrného spotřebitele v daném případě budou muset vnitrostátní soudy a orgány vycházet z vlastního úsudku, s přihlédnutím k judikatuře Soudního dvora.
29. Zvláštní část důvodové zprávy k bodu 3 zákona č. 36/2008 Sb., jímž byl změněn zákon č. 634/1992 Sb., uvádí, že Směrnice obsahuje ustanovení, jejichž účelem je předcházet zneužívání spotřebitelů, kteří jsou svým charakterem obzvlášť zranitelní nekalými obchodními praktikami. V souladu s tím je i v tomto ustanovení zdůrazněna nutnost „zvláštního“ posuzování obchodní praktiky uplatněné vůči určité jednoznačně vymezitelné skupině spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku zvlášť zranitelní takovou praktikou a jejího hodnocení z pohledu průměrného člena dané skupiny.
30. Nejvyšší soud v souvislosti s posuzováním tzv. základních podmínek generální klauzule nekalé soutěže podle § 44 odst. 1 obch. z. vychází z hlediska průměrného spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory (srov. např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 1. 8. 2008, sp. zn. 32 Cdo 3895/2007, či rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 23. 10. 2008, sp. zn. 32 Cdo 4661/2007, nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. 1. 2011, sp. zn. 23 Cdo 4044/2009, či rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 29. 6. 2015, sp. zn. 23 Cdo 7/2013). Takový výklad má oporu rovněž v judikatuře Evropského soudního dvora, resp. Soudního dvora Evropské unie (srov. např. rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 8. 4. 2003 ve věci C-44/01, Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG proti Hartlauer Handelsgesellschaft mbH a Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer, odst. 55, či rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 19. 9. 2006, ve věci C-356/04, Lidl Belgium GmbH & Co. KG proti Etablissementen Franz Colruyt NV, odst. 78, nebo rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 12. 5. 2011 ve věci C-122/10, Konsumentombudsmannen proti Ving Sverige AB, odst. 23).
31. Nejvyšší soud přitom již v usnesení ze dne 23. 9. 2011, sp. zn. 23 Cdo 2500/2010, v němž bylo posuzováno jednání spočívající ve výrobě, propagaci a umísťování na trh plyšových a textilních hraček a výrobků zpodobňujících postavičku „Krtečka“, uvedl, že „zde jsou skupinou spotřebitelů děti žadonící po rodičích či jiných dospělých koupit hračku, takže požadavky na ně jsou mnohem mírnější“, a odkázal přitom na závěr bodu 18 preambule Směrnice.
32. Stejně tak Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 17. 1. 2014, sp. zn. 4 As 98/2013, konstatoval, že „podle legislativy EU nelze vnímat průměrného spotřebitele jako statický pojem. Naopak je nutné zohlednit specifické charakteristiky konkrétní cílové skupiny, které tuto skupinu spotřebitelů činí zvláště zranitelnou. … Lze mít rovněž za to, že skupina osob nemocných určitou chorobou je obzvláště zranitelná jako cílová skupina reklamy na produkt slibující vyléčení, resp. odstranění příznaků této choroby. Průměrný spotřebitel nemocný určitou chorobou je totiž nepochybně více náchylný uvěřit určitému tvrzení ohledně vyléčení jeho choroby než průměrný zcela zdravý spotřebitel.“. Ke stejnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud rovněž v rozsudku ze dne 9. 7. 2014, sp. zn. 1 As 82/2014.
33. Rovněž odborná literatura vychází ze závěru, že duševní či fyzickou slabostí ve smyslu § 4 odst. 2 z. ochr. spotř. lze rozumět také nemoc; skupina osob nemocných určitou chorobou je obzvláště zranitelná jako cílová skupina reklamy na produkt slibující vyléčení, resp. odstranění příznaků této choroby (srov. Ondrejová, D. Ke kritériím vymezujícím zvláštní zranitelnost spotřebitelů ve vztahu k nekalým obchodním praktikám. Obchodní právo č. 10, roč. 2016, str. 1 a násl.).
34. Z uvedeného vyplývá, že pojem průměrného spotřebitele, jak je vykládán nejen v právu ochrany proti nekalé soutěži (srov. shora již citovaná rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 1. 8. 2008, sp. zn. 32 Cdo 3895/2007, a ze dne 23. 9. 2011, sp. zn. 23 Cdo 2500/2010), nýbrž i ve veřejnoprávní oblasti (srov. shora citované rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2014, sp. zn. 4 As 98/2013, a ze dne 9. 7. 2014, sp. zn. 1 As 82/2014), není pojmem statickým. Jak již bylo uvedeno v rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 24. 4. 2013, sp. zn. 23 Cdo 3845/2012, stupeň pozornosti průměrně informovaného a rozumného spotřebitele závisí na situaci a odvíjí se od důležitosti pro něj nabízeného produktu.
35. Důležitost nabízeného produktu hraje zvláštní roli v případě skupin spotřebitelů trpících nebo ohrožených určitou chorobou. Nejvyšší soud v této souvislosti poukazuje rovněž na závěry Nejvyššího správního soudu, který vyslovil, že v případě spotřebitelů trpících nebo ohrožených určitou chorobou je třeba pečlivě zvažovat, zda v nich reklama nemůže vyvolat mylný dojem, že propagovaný doplněk stravy může působit jako léčivo. Tito spotřebitelé totiž mohou být při rozhodování o koupi výrobku negativně ovlivňováni strachem ze své nemoci a přáním ji za každou cenu překonat. V důsledku toho mohou být snadněji ovlivnitelní reklamou a propagace výrobku v nich může vzbuzovat přehnané naděje a očekávání (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 14. 7. 2017, sp. zn. 2 As 5/2017).
36. Jak se přitom podává ze shora citované důvodové zprávy k zákonu č. 36/2008 Sb., cílem zákonodárce bylo chránit skupiny spotřebitelů, jejichž postavení je z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku zvlášť zranitelné. Prostředkem k tomu je výklad, který klamavost reklamy nebo označování zboží a služeb, jež cílí na zvlášť zranitelné skupiny spotřebitelů, hodnotí z pohledu průměrného člena dané skupiny. Takovou skupinou spotřebitelů mohou například být ve vztahu ke hračkám děti (srov. shora citované usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 9. 2011, sp. zn. 23 Cdo 2500/2010) nebo ve vztahu k doplňkům stravy slibujícím vyléčení nebo alespoň zmínění příznaků nemoci postihující klouby osoby takovou nemocí trpící nebo ohrožené.
37. Z pohledu výše uvedených závěrů tak nemůže obstát hodnocení odvolacího soudu, který konstatoval, že „neexistuje žádná cílová skupina spotřebitelů doplňků stravy na klouby, neboť různá kloubní onemocnění postihují populaci napříč věkovými kategoriemi“. Jak totiž vyplývá z vývodů shora uvedených, zvláštní zranitelnost určité cílové skupiny spotřebitelů může být dána nejen jejich věkem, nýbrž i v důsledku jejich duševní nebo fyzické slabosti; posledně uvedený znak se týká mj. i spotřebitelů trpících či ohrožených nemocemi kloubů. V takových případech je při posuzování, zda jednání žalované je v rozporu s dobrými mravy soutěže nebo by mohlo přivodit újmu jiným soutěžitelům či spotřebitelům, zapotřebí vycházet z pohledu průměrného člena cílové skupiny spotřebitelů a pečlivě přitom zvažovat konkrétní okolnosti dané věci, včetně závažnosti daného onemocnění, způsobu, jakým nemoc tyto osoby omezuje či ohrožuje, jakož i možného strachu z takové nemoci a přání ji za každou cenu překonat, neboť i tyto okolnosti mohou hrát při rozhodování spotřebitelů o koupi výrobku významnou roli. Byť nelze vyloučit, že v této oblasti bude možné hodnotit průměrného spotřebitele jako spíše vnímavějšího a opatrnějšího, jak se domnívá odvolací soud, nelze takový závěr učinit bez komplexního a pečlivého posouzení všech konkrétních okolností věci, včetně těch, které mohou svědčit o jeho zvláštní zranitelnosti. Jestliže odvolací soud takto nepostupoval, je jím provedené právní hodnocení neúplné, a tedy nesprávné.
38. Ke shora uvedenému výkladu týkajícímu se čl. 5 odst. 3 Směrnice Nejvyšší soud pro úplnost dodává, že neshledal potřebu předložit Soudnímu dvoru Evropské unie předběžnou otázku ve smyslu článku 267 Smlouvy o fungování Evropské unie, což by bylo jeho povinností, pokud by měl pochybnost ohledně výkladu či platnosti předpisů práva Evropské unie, a to i přesto, že takový postup žádná ze stran nenavrhla. Výjimky z povinnosti zahájit řízení o předběžné otázce byly stanoveny Soudním dvorem v rozsudku ze dne 6. 10. 1982, ve věci C-283/81, Srl CILFIT a Lanificio di Gavardo SpA proti Ministero della sanità, odst. 10–20, takto: 1) pokud otázka platnosti či interpretace práva EU není relevantní pro řešení daného případu, 2) pokud existuje ustálená judikatura Soudního dvora k dané otázce anebo rozsudek Soudního dvora týkající se v zásadě identické otázky (tzv. acte éclairé), 3) pokud výklad a správná aplikace práva Evropské unie je jasná do té míry, že nezůstává prostor pro jakoukoli rozumnou pochybnost (tzv. acte clair). V nyní řešené věci má Nejvyšší soud za to, že byla naplněna třetí výše uvedená podmínka, tj. výklad dotčeného předpisu je zcela jasný a neproblematický.
39. Vzhledem k přípustnosti dovolání Nejvyšší soud podle § 242 odst. 3 věty druhé o. s. ř. dále zkoumal, zda řízení nebylo postiženo vadami uvedenými v § 229 odst. 1, § 229 odst. 2 písm. a) a b) a § 229 odst. 3 o. s. ř., respektive jinými vadami řízení, které mohly mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, a shledal, že řízení před soudy obou stupňů takovými vadami řízení zatíženo nebylo.
VI. Závěr
40. Nejvyšší soud vzhledem k výše uvedenému napadený rozsudek odvolacího soudu podle ustanovení § 243e odst. 1 o. s. ř. zrušil, a to včetně navazujícího nákladového výroku. Protože se důvody pro zrušení rozsudku odvolacího soudu vztahují i na rozsudek soudu prvního stupně, zrušil Nejvyšší soud podle ustanovení § 243e odst. 2 o. s. ř., včetně výroku o náhradě nákladů řízení, rovněž rozsudek soudu prvního stupně a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
41. V dalším řízení soudy ohledně uplatněných zdržovacích nároků nejprve posoudí, zda se žalovaná nadále dopouští vytýkaného jednání nekalé soutěže nebo zda hrozí jeho pokračování či opakování. Na zjištěný skutkový stav pak budou aplikovat platnou právní úpravu nekalé soutěže a přihlédnou též k judikatuře uvedené shora (odst. 22).
42. Pokud jde o žalobkyní uplatněný nárok na náhradu škody, je třeba jej vzhledem k jeho vymezení žalobkyní – škoda vzniklá v období od 1. 1. 2011 do 30. 9. 2012 – posuzovat podle právních předpisů platných do 31. 12. 2013. V této souvislosti soudy opětovně posoudí naplnění tzv. základních podmínek generální klauzule nekalé soutěže, přičemž vyjdou z toho, že předmětná reklama žalobkyně mířila na zvlášť zranitelnou skupinu spotřebitelů, a je tak zapotřebí ji hodnotit z pohledu průměrného člena dané skupiny. V případě kladného závěru o jednání žalované v nekalé soutěži soudy následně posoudí i naplnění ostatních podmínek nároku na náhradu škody.
43. Soudy jsou ve smyslu § 243g odst. 1, části první věty za středníkem, o. s. ř. ve spojení s § 226 o. s. ř. vázány právními názory dovolacího soudu v tomto rozhodnutí vyslovenými.
44. O náhradě nákladů řízení, včetně nákladů řízení dovolacího, rozhodne soud v rámci nového rozhodnutí o věci (§ 243g odst. 1 věta druhá o. s. ř.).
Autor: -mha-