// Profipravo.cz / Z rozhodnutí dalších soudů 29.02.2024
NSS: Nápravné opatření pro rozpor zadávacích podmínek se zákonem
Při ukládání nápravného opatření dle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 15. 7. 2023, nemá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže prostor pro správní uvážení, zda nápravné opatření uloží. Nemůže proto posuzovat, zda je ukládané nápravné opatření přiměřené.
Úvahy o přiměřenosti při ukládání nápravného opatření se naproti tomu uplatní v případě nesouladu zadávacích podmínek s těmi ustanoveními zákona, u nichž Úřad pro ochranu hospodářské soutěže posuzuje, zda nesoulad zadávací podmínky s daným ustanovením dosahuje takové intenzity, že již představuje rozpor se zákonem. Stejně tak platí, že pokud by došlo jen k formálnímu rozporu se zněním zákona, ale daná zadávací podmínka by nijak nenarušovala ani neohrožovala zájem chráněný zákonem, nejednalo by se o porušení zákona.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 10. 2023, čj. 8 As 284/2022-32)
Zdroj: č. 4545/2024, Sbírka rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (sbirka.nssoud.cz)
VEŘEJNÉ ZAKÁZKY: SPRÁVNÍ UVÁŽENÍ PŘI UKLÁDÁNÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ PRO ROZPOR ZADÁVACÍCH PODMÍNEK SE ZÁKONEM
k § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 15. 7. 2023
Prejudikatura: č. 20/2003 Sb. NSS, č. 3073/2014 Sb. NSS, č. 4178/2021 Sb. NSS a č. 4448/2023 Sb. NSS; stanovisko pléna Ústavního soudu č. 1/1996 Sb. ÚS (sp. zn. Pl. ÚS-st. 1/96); nálezy Ústavního soudu č. 163/1997 Sb. ÚS (sp. zn. Pl. ÚS 33/97) a č. 198/2008 Sb. ÚS (sp. zn. Pl. ÚS 14/07).
Věc: KORID LK, spol. s r. o., proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, za účasti EM TEST ČR, spol. s r. o., o přezkum úkonů zadavatele, o kasační stížnosti žalovaného.
V této věci se Nejvyšší správní soud zabýval uložením nápravného opatření podle § 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek, zejména otázkou, zda žalovaný musí posuzovat přiměřenost ukládaného opatření (spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení).
(…)
Nejvyšší správní soud rozsudek Krajského soudu v Brně zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Z ODŮVODNĚNÍ:
III.1 Procesní otázky a použitelná právní úprava
(…) [24] V úvodní části odůvodnění tohoto rozsudku považuje Nejvyšší správní soud za potřebné upozornit i na znění právní úpravy, které je pro projednávanou věc rozhodné. Použije se znění § 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek účinné do 15. 7. 2023. Od 16. 7. 2023 je účinná novela tohoto ustanovení, která by na posouzení této věci pravděpodobně měla významný vliv (viz bod [45] níže). Nicméně nápravná opatření dle § 263 zákona o zadávání veřejných zakázek nejsou tresty (rozsudek NSS ze dne 22. 9. 2022, čj. 3 As 62/2021-55) a zmíněná novela nabyla účinnosti až během řízení před Nejvyšším správním soudem. Nepoužije se tak retroaktivita ve prospěch pachatele stanovená v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod. Pokud tedy Nejvyšší správní soud dále aplikuje ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek a neuvádí jinak, platí, že se jedná o znění účinné do 15. 7. 2023. (…)
III.3 Povinnost správních orgánů posuzovat přiměřenost
[30] Dále se Nejvyšší správní soud zabýval závěrem krajského soudu spočívajícím v tom, že ukládané nápravné opatření by mělo být přiměřené, a stěžovatel má tuto přiměřenost při ukládání opatření posuzovat. Krajský soud vyšel v tomto směru z velice širokého (až maximalistického) pojetí užití principu přiměřenosti. Z takto širokého pojetí by plynulo, že správní orgány musí přiměřenost svých úkonů posuzovat nehledě na použitelnou právní úpravu. Nejvyšší správní soud se s takto široce pojatým principem přiměřenosti neztotožňuje. Dovozuje naopak, že zákon může buď správnímu orgánu vymezit určitý prostor pro správní uvážení, a pak musí správní orgán (v rámci zákonem vymezeného prostoru) postupovat přiměřeně, anebo může správnímu orgánu stanovit určitou povinnost bez toho, aby mu poskytl prostor pro správní uvážení.
[31] Krajskému soudu je třeba dát za pravdu v tom, že princip přiměřenosti se na jednání správních orgánů obecně uplatní. Správní řád jej upravuje v § 2 odst. 4 správního řádu, podle nějž správní orgán dbá, aby přijaté řešení […] odpovídalo okolnostem daného případu. Jak navíc již soud uvedl výše, princip přiměřenosti je obecným právním principem, který by se použil i bez tohoto zákonného zakotvení.
[32] Z principu přiměřenosti však neplyne povinnost správních orgánů vždy (nehledě na použitelnou právní úpravu) posuzovat, zda jednají přiměřeně. Judikatura Nejvyššího správního soudu totiž vždy rozlišuje, zda má správní orgán prostor pro správní uvážení, anebo nikoliv. V tomto ohledu viz například usnesení rozšířeného senátu ze dne 22. 4. 2014, čj. 8 As 37/2011-154, č. 3073/2014 Sb. NSS, FERRERO. V něm soud řešil nezapsání označení do rejstříku ochranných známek a uvedl, že: „Správní orgán nemá v případě, že nastanou situace předvídané zmíněnými ustanoveními, žádný prostor pro správní uvážení, jak dále postupovat – v obou případech zákon jednoznačně stanoví, že se přihlašované označení nezapíše.“ (bod 19). Obdobně rozšířený senát postupoval v rozsudku ze dne 26. 3. 2021, čj. 6 As 108/2019-39, č. 4178/2021 Sb. NSS, ŽAVES, bod 65, v němž dovodil, že zákon č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), nedává stavebnímu úřadu prostor pro uvážení, zda zahájí řízení o odstranění stavby. Přímo nápravnými opatřeními se pak zabýval rozsudek ze dne 10. 8. 2021, čj. 6 Afs 10/2020-27. V něm soud řešil nápravné opatření spočívající v uzavření provozovny dle zákona č. 112/2016 Sb., o evidenci tržeb. Dovodil, že „uplatnění nápravného opatření není ponecháno na správním uvážení správního orgánu, ale je podmíněno naplněním neurčitého právního pojmu porušení povinností zvlášť závažným způsobem“ (bod 30). Judikatura tedy napříč různými oblastmi veřejnoprávní regulace nevychází z toho, že by správní orgány měly vždy prostor pro uvážení, v jehož rámci by musely posuzovat přiměřenost určitého úkonu. Zákon může správnímu orgánu prostor pro uvážení poskytnout, ale také nemusí. Pokud zákon správnímu orgánu prostor pro uvážení neposkytne (stanoví mu jasnou povinnost), nemůže správní orgán posuzovat ani přiměřenost.
[33] Krajským soudem prosazovaný přístup by současně ve svém důsledku vedl k popření dělby moci. Platilo by podle něj, že pokyny zákonodárce směrem k moci výkonné jsou vždy nezávazné v tom smyslu, že si moc výkonná musí sama posoudit, zda je pokyn přiměřený. Pokud si vyhodnotí, že určitý pokyn přiměřený není, nemá se podle něj chovat. Takový přístup by však neúměrně omezil moc zákonodárnou na úkor moci výkonné (či potažmo moci soudní, která by rozhodnutí moci výkonné přezkoumávala). Naopak je třeba vycházet z toho, že zákonodárce může správnímu orgánu stanovit jasnou povinnost, a tím i implicitně vyjádřit, že takové jednání správního orgánu považuje za dané situace přiměřené.
[34] Lze shrnout, že neplatí ani to východisko napadeného rozsudku, podle něhož by správní orgány vždy musely posuzovat přiměřenost určitého úkonu, a to bez ohledu na použitelnou právní úpravu.
III.4 Posuzování přiměřenosti podle § 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek
[35] Nejvyšší správní soud se dále zabývá v této věci použitou právní úpravou, tedy tím, zda z § 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek plyne, že by měl stěžovatel posuzovat přiměřenost ukládaného nápravného opatření. Pochopitelně však nelze zůstat pouze u jazykového výkladu (nález Ústavního soudu ze dne 17. 12. 1997, sp. zn. Pl. ÚS 33/97, č. 163/1997 Sb. ÚS), a Nejvyšší správní soud se tak zabývá postupně i dalšími metodami výkladu. Poté rozebírá, jak se k výkladu daného ustanovení staví odborná literatura. Závěrem jednotlivé argumenty vyhodnocuje.
III.4.a) Jazykový výklad
[36] Jazykový výklad je v tomto případě jasný; vede k závěru, že stěžovatel nemá posuzovat přiměřenost nápravného opatření. Podle znění § 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek účinného do 15. 7. 2023: Stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Z textu zákona tedy neplyne, že by měl stěžovatel prostor pro uvážení, zda nápravné opatření uloží (či případně jaké). Zákon naopak jasně stanoví povinnost stěžovatele zrušit za dané situace zadávací řízení. Závěr, že takto formulované ustanovení neposkytuje správnímu orgánu prostor pro správní uvážení, potvrzuje i předchozí judikatura. Viz například obdobné formulace rozebírané v rozhodnutích citovaných v bodu [32] výše, z nichž Nejvyšší správní soud dovodil, že správní orgán prostor pro uvážení nemá. Například v usnesení ve věci FERRERO dovodil, že formulace přihlašované označení nezapíše správnímu orgánu prostor pro správní uvážení neposkytuje. V nyní řešené věci je použita stejná formulace (Úřad uloží), a tedy z jazykového výkladu by plynulo, že stěžovatel prostor pro uvážení nemá. Nejvyšší správní soud však podotýká, že jazykový výklad je v této věci nesporný a krajský soud své závěry na jazykovém výkladu nestavěl.
III.4.b) Systematický výklad
[37] Systematických argumentů se v případě § 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek nabízí více.
[38] Předně lze vyjít z ostatních odstavců § 263 zákona o zadávání veřejných zakázek. Návodný je především § 263 odst. 5, který ve znění účinném pro nyní projednávanou věci stanovil: Je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zde slovem „může“ zákon jasně stanoví, že stěžovatel má prostor pro uvážení, zda pouze zruší rozhodnutí o námitkách nebo uloží nápravné opatření ve věci samé (ke slovu „může“ v tomto smyslu viz například usnesení ve věci FERERRO, bod 14). Při postupu dle § 263 odst. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek tedy stěžovatel musí jednat přiměřeně. Pokud naopak zákon v odstavci 3 tuto formulaci nepoužívá, podporuje to závěr, že je mezi těmito ustanoveními rozdíl v tom, že při postupu dle odstavce 3 stěžovatel prostor pro uvážení nemá. Podobně je nutné zohlednit rozdíl vykládaného ustanovení a § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek. V něm je upraveno nápravné opatření ukládané stěžovatelem v případech, kdy není dalšími ustanoveními stanoven jiný postup. Při postupu dle § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek stěžovatel také může zrušit zadávací řízení (či soutěž o návrh); může však zrušit i jen jednotlivý úkon zadavatele. Stěžovatel při volbě konkrétního nápravného opatření tedy musí jednat přiměřeně. Podmínkou pro uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek je navíc mj. skutečnost, že nedodržení pravidel pro zadávání veřejné zakázky ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele. Uložení nápravného opatření tak zákon váže i na naplnění tohoto neurčitého právního pojmu. Pokud naopak v § 263 odst. 3 zákon o zadávání veřejných zakázek stanoví pouze jedno možné nápravné opatření a jeho uložení neváže na to, že pochybení ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele, lze dovodit, že stěžovateli neposkytuje prostor pro správní uvážení ani posuzování toho, zda pochybení ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele.
[39] Dále je nutno zohlednit institut kauce za návrh upravený v § 255 zákona o zadávání veřejných zakázek, na nějž odkazuje stěžovatel. Navrhovatel (v tomto řízení osoba zúčastněná na řízení) musí spolu s návrhem složit kauci ve výši 1 % z jeho nabídkové ceny. Podle § 255 odst. 3 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek tato kauce propadne státu (mj.) tehdy, pokud stěžovatel návrh zamítne dle § 265 písm. a) téhož zákona. Stěžovatel návrh dle odkazovaného ustanovení zamítne mj. tehdy, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Mechanická aplikace těchto ustanovení a výkladu krajského soudu by vedla k závěru, že by v této věci kauce propadla státu, protože zadávací podmínky sice byly v rozporu se zákonem, ale uložení nápravného opatření by bylo nepřiměřené. Oproti nápravnému opatření upravenému v § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek by rozhodnutí stěžovatele nebylo vázáno na naplnění neurčitého právního pojmu (ovlivnění nebo možné ovlivnění výběru dodavatele), ale na správní uvážení stěžovatele. Pro navrhovatele by mohlo být obtížně předvídatelné, k čemu stěžovatel v rámci správního uvážení dospěje. Navíc vzhledem k tomu, že ze znění § 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek neplyne ani to, že by stěžovatel měl přiměřenost posuzovat, narušoval by výklad krajského soudu právní jistotu navrhovatelů.
[40] Krajský soud pro svůj výklad nicméně také použil systematický argument, a to odkaz na ustanovení ohledně změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. S krajským soudem lze souhlasit, že pokud si zadavatel vyhradí změnu dodavatele v rozporu s § 100 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek, nesplní ani podmínky § 222 odst. 10 písm. a) téhož zákona, který umožňuje změnit dodavatele, vyhradil-li si to zadavatel v zadávacích podmínkách. Pokud pak zadavatel přistoupí ke změně dodavatele v průběhu plnění veřejné zakázky (a nebude-li splněna jiná výjimka), umožní podstatnou změnu závazku na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Tam již však správnost úvah krajského soudu končí. Se stěžovatelem lze totiž souhlasit v tom, že takový postup se nezdá být postihnutelný podle § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek. Toto ustanovení se použije, pokud dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Není jasné, jak by se toto ustanovení mohlo dle použít za situace, kdy již smlouva uzavřena byla a zadavatel změní dodavatele v průběhu plnění této smlouvy. Stěžovatel v kasační argumentaci uvažuje, že takový postup by snad byl postižitelný jakožto postup směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Nejvyšší správní soud ohledně těchto hypotetických scénářů nechce příliš spekulovat, neboť takovou situaci nyní nepotřebuje řešit v podrobnostech. Existence jiných nápravných mechanismů během plnění veřejné zakázky totiž nevylučuje použití § 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek během zadávacího řízení. Skutečnost, že určitý problém (změnu dodavatele) řeší v různých fázích veřejné zakázky více různých institutů, neznamená, že by se navzájem vylučovaly. Nápravné opatření dle § 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek směřuje k zajištění zákonnosti zadávacích podmínek. Slouží tak mj. i k ochraně dodavatelů. Pro dodavatele jsou rozhodné zadávací podmínky a jejich soulad se zákonem; to, zda s odstupem několika let stěžovatel zabrání změně dodavatele, pro ně příliš důležité není. Uvažované prostředky nápravy tak řeší stejný problém v jiné době a jinými způsoby. Nevylučují se; doplňují se. Ani z § 222 odst. 10 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek tedy neplyne, že by měl stěžovatel při ukládání opatření dle § 263 odst. 3 téhož zákona posuzovat přiměřenost ukládaného opatření.
[41] Systematický výklad tedy vede ke stejném závěru jako výklad jazykový a plyne z něj, že stěžovatel nemá přiměřenost ukládaného opatření posuzovat.
III.4.c) Historický výklad
[42] Dále se Nejvyšší správní soud zabýval historickým výkladem, a tedy výkladem dle vůle historického zákonodárce.
[43] Vůli zákonodárce lze předně zjistit z důvodové zprávy k zákonu. Důvodovou zprávu sice netvoří zákonodárce, vychází se ale z toho, že pokud se s návrhem zákona ztotožní, souhlasí i s důvody vyjádřenými v důvodové zprávě. Soudy tak běžně pro zjištění vůle zákonodárce z důvodové zprávy vycházejí (rozsudek NSS ze dne 21. 8. 2003, čj. 5 A 116/2001-46, č. 20/2003 Sb. NSS). Důvodová zpráva k zákonu o zadávání veřejných zakázek k řešenému ustanovení uvádí: „Pokud zadavatel stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem, Úřad uloží jediné v úvahu připadající nápravné opatření, kterým je zrušení zadávacího řízení.“ Důvodová zpráva tedy vychází z toho, že stěžovatel zruší zadávací řízení; nepředpokládá, že by měl zvažovat přiměřenost ukládaného opatření.
[44] Vůli zákonodárce lze také dovozovat srovnáním s předchozí úpravou. Lze totiž předpokládat, že pokud zákonodárce právní úpravu měnil, chtěl touto změnou něčeho dosáhnout. Předchozí právní úprava byla v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Nezákonnost zadávacích podmínek řešilo obecné nápravné opatření v § 118 odst. 1 tohoto zákona. Dané ustanovení také umožňovalo za této situace zrušit zadávací řízení, avšak pouze pokud postup zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Jak si správně všímá stěžovatel, tím, že zákonodárce případ nezákonnosti zadávacích podmínek vydělil do samostatného ustanovení a již zrušení zadávacího řízení nepodmiňuje vlivem na výběr nabídky, úpravu zpřísnil. Krajský soud v nynější věci nicméně při svém posuzování přiměřenosti nehodnotil, zda výhrada změny dodavatele mohla (potenciálně) ovlivnit výběr dodavatele. Jím předestřený standard byl jiný, a spočíval v obecném zvažování přiměřenosti opatření. Bylo by tak možné, že by použití tohoto standardu vedlo k tomu, že by úprava byla mírnější než úprava předchozí (přestože změna zákona vedla opačným směrem).
[45] Pro historický výklad (byť omezeněji) je relevantní i naopak pozdější (tedy v řešené věci neúčinná) právní úprava. K této výkladové metodě viz například Wintr, J. Metody a zásady interpretace práva. 2. vyd. Praha: Auditorium, 2019, s. 159, či tam odkazovaný nález Ústavního soudu ze dne 19. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 14/07, č. 198/2008 Sb. ÚS. Jak však odkazovaná publikace podotýká, použití této výkladové metody musí být opatrné, protože hrozí riziko nepřípustné retroaktivity. V tomto případě došlo k již zmíněné změně § 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek, a to tak že podle úpravy účinné od 16. 7. 2023 platí, že vyhradil-li si v zadávací dokumentaci zadavatel […] změnu závazku v rozporu s § 100, uloží Úřad nápravné opatření spočívající v zákazu uplatnění takové výhrady, pokud to postačuje k provedení nápravy. Zákon tedy zde řešenou situaci nyní upravuje výslovně tak, že za určitých podmínek nemusí být zrušeno celé zadávací řízení, ale postačí nápravné opatření spočívají v zákazu uplatnění výhrady. Ani tato skutečnost však výklad krajského soudu z více důvodů nepodporuje. Za prvé se jedná o úpravu novou, nejedná se tedy o situaci, kdy by nová úprava například pouze zpřesňovala stávající úpravu. To výslovně uvádí důvodová zpráva k zákonu č. 166/2023 Sb. (viz části z této zprávy: „Do odstavce třetího se doplňuje možnost nových nápravných opatření“ či „Další nové nápravné opatření“). Použití této úpravy v nyní řešené věci by tedy bylo nepřípustně retroaktivní (viz např. rozsudek NSS ze dne 24. 8. 2023, čj. 8 As 111/2023-66, bod 24). Za druhé ani po novele zákon nevychází z toho, že by stěžovatel obecně měl zvažovat přiměřenost ukládaného opatření. Stanoví pouze určité specifické případy, kdy lze použít i mírnější nápravné opatření. Posouzení, zda postačí použít mírnější opatření, pak má dle důvodové zprávy záviset na tom, zda mohl být potenciálně ovlivněn okruh účastníků zadávacího řízení. Nejedná se tedy o obecnou přiměřenostní úvahu, ale spíše o standard podobný úpravě v zákoně o veřejných zakázkách. Srovnáme-li tedy vývoj úpravy, tak nejmírnější byla v tomto ohledu úprava v zákoně o veřejných zakázkách. Nejpřísnější pak zde účinná úprava v zákoně o zadávání veřejných zakázek účinném do 15. 7. 2023.
[46] Historický výklad tedy také potvrzuje výklad jazykový a systematický; plyne z něj, že stěžovatel nemá přiměřenost ukládaného opatření posuzovat.
III.4.d) Výklad dle smyslu a účelu
[47] Krajský soud své závěry stavěl vedle argumentu systematického rovněž na argumentu účelu a smyslu právní úpravy (teleologickém výkladu). Krajský soud uvažoval tak, že zrušení zadávacího řízení by mělo být až tím posledním krokem (ultima ratio) a pro tento závěr odkázal na rozhodovací praxi stěžovatele ke zrušení zadávacího řízení ze strany zadavatele. Z tohoto stejného zdroje pak krajský soud dovodil, že základním smyslem zadávacího řízení je zadání veřejné zakázky. Rušit zadávací řízení v případě jakékoliv protiprávnosti zadávacích podmínek (bez ohledu na vliv na výsledek zadávacího řízení) by tedy bylo se smyslem úpravy veřejných zakázek v rozporu.
[48] Stěžovatel tyto závěry krajského soudu napadá primárně z toho důvodu, že se týkají předchozího zákona (zákona o veřejných zakázkách) a zrušení ze strany zadavatele (nikoliv stěžovatele). Stěžovateli je třeba dát za pravdu, že odkaz krajského soudu na rozhodovací praxi stěžovatele přiléhavý není. Jak bylo výše vysvětleno, úprava se vyvíjela, a nelze tak bez dalšího přejímat závěry přijaté pro úpravu předchozí. Mezi zrušením ze strany zadavatele a stěžovatele je také podstatný rozdíl. Rozdílná je právní úprava a rozdílné jsou i souvislosti, na něž právní úprava reaguje (např. u zrušení ze strany zadavatele hrozí zneužití, které minimálně v té stejné podobě u zrušení ze strany stěžovatele nehrozí).
[49] Přesto se však Nejvyšší správní soud domnívá, že argument krajského soudu do určité míry platí. Je pravdou, že zrušení zadávacího řízení je spojeno s dodatečnými náklady (časovými i finančními), a to nejenom pro zadavatele, ale i pro potenciální dodavatele. Pokud tedy určité pochybení nemá tak zásadní důsledky, skutečně se může jevit příliš přísné, aby stěžovatel zadávací řízení rušil. Smyslem úpravy veřejných zakázek je bezpochyby i to, aby veřejné zakázky mohly být zadány a plněny. Rušit zadávací řízení z nevýznamných důvodů se zdá být s tímto účelem v rozporu. Takto lze tedy argumentovat, že by stěžovatel měl zvažovat, zda je za dané situace zrušení zadávacího řízení potřeba (měl by tedy zvažovat přiměřenost tohoto kroku). Tento argument je z pohledu Nejvyššího správního soudu přesvědčivý a podporuje závěry krajského soudu.
[50] Nejvyšší správní soud se však domnívá, že lze z pohledu smyslu a účelu úpravy argumentovat i pro závěr opačný. Předně, jak argumentuje stěžovatel, zadávací podmínky tvoří jeden celek. Řešení spočívající v tom, že by určitá podmínka sice v textu zadávací dokumentace zůstala, ale byla by neaplikovatelná, by vedlo k obdobným důsledkům, jako kdyby byla vypuštěna. To by však mohlo narušit systematiku zadávacích podmínek. U výhrady změny závazku tento problém zpravidla není tak zásadní (nakonec novela zákona o zadávaní veřejných zakázek podobné řešení pro tento případ zvolila). V jiných případech by však mohlo dojít k tomu, že by zadávací podmínky po vypuštění jedné z podmínek netvořily jeden funkční celek; případně, že by bylo nutné vypuštění jedné z podmínek promítnout i do podmínek ostatních.
[51] Nejvyšší správní soud se navíc domnívá, že ani z pohledu účelnosti, kterou krajský soud argumentoval, není věc jednoznačná. Pokud zákon stanoví, že každá protiprávnost zadávacích podmínek vede ke zrušení zadávacího řízení, je to sice přístup přísný, může však být veden legitimním cílem. Tedy zákonodárce mohl uvažovat tak, že při tomto nastavení si budou zadavatelé na soulad zadávacích podmínek se zákonem dávat větší pozor. Vždy když zákonodárce upravuje důsledky protiprávnosti, zvažuje jak prevenci protiprávního jednání, tak nápravu dané situace. Na věc je tedy nutné hledět nejen z pohledu situace, kdy již k jednání došlo (ex post), ale i z pohledu situace před tím, než k protiprávnímu jednání došlo (ex ante). Ex ante úprava působí především tak, že zadavatelé při přípravě zadávacích podmínek berou ohled na to, jaké důsledky bude mít případné vyslovení protiprávnosti nějaké z podmínek. Lze argumentovat, že přísnější úprava povede k jejímu většímu dodržování (pokud jsou s určitým protiprávním jednáním spojeny závažnější důsledky, nebude k němu tak často docházet). Tato „přísnější“ úprava se sice může zdát – pokud se na věc díváme jen z pohledu situace, kdy již k jednání došlo – nepřiměřeně přísná; tato přísnost však může být odůvodněna právě vyšší prevencí protiprávního jednání.
[52] Je jistě otázkou, zda může preventivní funkce práva převážit (mimo oblast trestání) nad funkcemi jinými (typicky funkcí nápravnou/kompenzační). Tento problém však v řešené věci nevyvstává. Vyvstával by tehdy, pokud by nápravné opatření překročilo meze toho, co by vyžadovala náprava protiprávního jednání. O to se v případě nyní zvažovaného nápravného opatření nejednalo. Byť se jednalo o nápravné opatření přísné, stále směřovalo k nápravě protiprávního jednání. Pokud byly zadávací podmínky v rozporu se zákonem, zrušil stěžovatel zadávací řízení, aby mohl zadavatel stanovit podmínky nové, tentokrát již v souladu se zákonem.
[53] Lze tedy uzavřít, že uvedené argumenty k výkladu dle smyslu a účelu nevedou ke zcela jednoznačnému závěru. Byť se i z pohledu Nejvyššího správního soudu mohou jevit jako přesvědčivé argumenty svědčící pro závěr krajského soudu (tedy podporující zvažování přiměřenosti), jsou zde i dostatečně silné argumenty pro závěr opačný.
III.4.e) Odborná literatura
[54] Nejvyšší správní soud se dále zabýval tím, jak dané ustanovení vykládá odborná literatura. Komentář od Wolters Kluwer k § 263 odst. 3 uvádí mj.: „Pokud k pochybení zadavatele dojde při formulaci zadávacích podmínek, lze z formulace ‚Úřad uloží‘ vyložit, že ÚOHS rozhodne o zrušení zadávacího řízení vždy, aniž by tedy musel zkoumat, zda vada zadávacích podmínek měla či mohla mít vliv na výběr dodavatele nebo výběr návrhu.“ (Podešva, V.; Sommer, L.; Votrubec, J.; Flaškár, M.; Harnach, J.; Měkota, J.; Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2016, komentář k § 263). To stejné dovozuje i praktický komentář od stejného nakladatelství (Jelínek, K. § 263. In: Jelínek, K.; Dědek, V.; Šlesinger, J.; Staňo, R. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Praktický komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2022). Stejné závěry jsou i (ve starších) komentářích od nakladatelství C. H. Beck. Jeden z komentářů uvádí pouze: „Specifickým případem, v němž ÚOHS povinně uloží nápravné opatření v rozsahu zrušení zadávacího řízení, je stanovení zadávacích podmínek v rozporu se ZVZ.“ (Dvořák, D.; Machurek, T.; Novotný, P.; Šebesta, M. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2017, komentář k § 263). I tento komentář tedy vycházel z toho, že stěžovatel nemá prostor pro uvážení, zda nápravné opatření uloží. Druhý komentář od stejného nakladatelství tento názor potvrzuje. Právní úpravu však kritizuje: „Nově je na rozdíl od předchozí právní úpravy stanoveno, že ÚOHS uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem. V případě zadávacích podmínek ÚOHS nezkoumá, zda ‚nesprávně‘ stanovené zadávací podmínky ovlivnily výběr dodavatele nebo výběr návrhu, což může mít dosti tvrdé následky pro zadavatele v případě čistě formálních pochybení. Domníváme se, že jde o krok nesprávným směrem, protože dle našeho soudu ÚOHS by se při své činnosti neměl zabývat nepodstatnými porušeními zákona.“ (Krč, R.; Vaněček, J. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2022, komentář k § 263)
[55] Jeden z komentářů od nakladatelství C. H. Beck byl vydán ještě ve druhém vydání, které přímo reaguje i na první rozsudek krajského soudu vydaný v této věci (který je obsahem totožný se nyní přezkoumávaným druhým rozsudkem). Komentář rozsudek krajského soudu parafrázuje a vyjadřuje s ním souhlas („Přestože byl citovaný rozsudek KS Brno napaden kasační stížností, o které ke dni uzávěrky tohoto komentáře nebylo ze strany NSS rozhodnuto, ztotožňují se autoři komentáře s právním názorem předneseným KS Brno.“, viz Šebesta, M.; Novotný, P.; Machurek, T.; Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2022, komentář k § 263).
[56] Z uvedené odborné literatury Nejvyšší správní soud dovozuje, že názor na výklad daného ustanovení byl v zásadě jednotný. Všechny komentáře, které rozsudky vydané v tomto řízení nezohledňovaly, shodně uváděly, že stěžovatel nápravné opatření uloží vždy. Jeden z komentářů tuto úpravu kritizoval, nezpochybňoval však, že zákon stěžovateli neposkytuje prostor pro správní uvážení ohledně zrušení zadávacího řízení. Jediný komentář, který se kloní k opačnému závěru, je ten, který pro své závěry odkazuje na rozsudek krajského soudu vydaný v tomto řízení.
III.4.f) Vyhodnocení výkladu
[57] V návaznosti na vyhodnocení všech výkladových metod je nutno dovodit, že stěžovatel přiměřenost při ukládání nápravného opatření neposuzuje. Jazykový, systematický i historický výklad jednoznačně k tomuto závěru vedou. Ke stejnému závěru vede i odborná literatura. Sporný je výklad dle smyslu a účelu. U něj sice mohou být silnější argumenty pro závěr krajského soudu, avšak jsou zde i argumenty pro výklad odpovídající ostatním výkladovým metodám. Z pohledu Nejvyššího správního soudu není mezi jednotlivými výkladovými metodami žádná předem daná hierarchie. V každém případě je nutné zvažovat všechny relevantní argumenty. Výklad dle smyslu a účelu jistě nelze opomenout. Převážit nad výkladem jazykovým však dle judikatury Ústavního soudu může jen tehdy, pokud o jeho jednoznačnosti a výlučnosti nelze pochybovat (stanovisko pléna ze dne 21. 5. 1996, Pl. ÚS-st. 1/96, č. 1/1996 Sb. ÚS). To v tomto případě neplatí, jelikož výklad dle smyslu a účelu není v řešené věci jednoznačný. Navíc jsou zde i silné systematické a historické argumenty podporující výklad jazykový. Do řešené věci také silně vstupuje aspekt dělby moci. Zákonodárce se rozhodl přijmout poměrně přísnou úpravu. Není úlohou soudů, aby úpravu přijatou zákonodárcem korigovaly za situace, kdy zákonodárce takto přísnou úpravu přijal jednoznačně a vědomě. Případné zmírnění přísné úpravy je výsadou zákonodárce, který k němu nakonec i přistoupil [jakkoliv v nyní řešené věci tato úprava nebyla účinná (viz bod [45] výše)]. Soud je však vázán v této věci zněním zákona do 15. 7. 2023, jehož výklad je jasný. Nejvyšší správní soud tedy uzavírá, že stěžovatel neposuzuje přiměřenost ukládaného nápravného opatření.
III.5 Prostor pro úvahy o přiměřenosti při ukládání nápravného opatření
[58] Přestože Nejvyšší správní soud dovodil, že stěžovatel nemá prostor pro správní uvážení v tom, jaké nápravné opatření uloží (a nemůže tedy standardně posuzovat přiměřenost ukládaného opatření), zabýval se i tím, zda se „přiměřenostní“ úvahy nemohou v rozhodování stěžovatele nějak projevit. Stěžovatel totiž argumentoval, že úvahy o přiměřenosti do posuzování některých ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek vstupují. Aby Nejvyšší správní soud správně vymezil standard, kterým se má stěžovatel při ukládání nápravného opatření řídit, zabýval se tedy i touto otázkou. Dospěl k závěru, že úvahy o přiměřenosti do rozhodování stěžovatele vstupovat mohou, a to dvojím způsobem. Prvním je výklad ostatních ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek. Druhým je postup ve výjimečných případech, kdy by se do rozporu se zákonem (formálně) dostala zadávací podmínka, která by z pohledu účelu úpravy veřejných zakázek nebyla jakkoliv škodlivá (či by dokonce byla prospěšná).
[59] Prvním způsobem uplatnění přiměřenostních úvah argumentuje stěžovatel. Řada ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek totiž nestanoví jednoznačné a výslovné pravidlo chování. Tak je tomu především u zásad v § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek. Pokud tedy stěžovatel posuzuje, zda jsou zadávací podmínky v rozporu se zásadou transparentnosti, musí nutně vyhodnocovat, zda pochybení dosahuje takové intenzity, že představuje rozpor se zákonem. Dílčí nepřehlednost či jiné obdobné pochybení nepovede k nezákonnosti zadávacích podmínek (rozsudek NSS ze dne 25. 9. 2019, čj. 6 As 113/2019-32, bod 20). To stejné se týká i dalších ustanovení zákona. Například nyní řešený § 100 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek stanoví: Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu dodavatele v průběhu plnění veřejné zakázky, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a způsob určení nového dodavatele jednoznačně vymezeny. Posouzení, zda jsou ještě podmínky vymezeny jednoznačně či zda již jednoznačně vymezeny nejsou, je také věcí určité míry. Při těchto úvahách musí stěžovatel brát ohled i na to, že případné vyslovení nezákonnosti zadávacích podmínek (alespoň dle znění zákona účinného v nyní řešené věci) vede ke zrušení zadávacího řízení.
[60] Druhý způsob uplatnění přiměřenostních úvah je již spornější a přímo ze znění zákona neplyne. Dle Nejvyššího správního soudu jej však lze dovodit z jeho smyslu a účelu. Pokud by určitá zadávací podmínka byla sice v rozporu se zněním zákona, avšak nijak by nenarušovala ani neohrožovala zájmy chráněné zákonem o zadávání veřejných zakázek (či by dokonce tyto zájmy podporovala), pak by bylo nesmyslné, aby za této situace stěžovatel zadávací řízení rušil. Je totiž třeba odlišovat situace, kdy je určité jednání v rozporu se zákonem a narušuje či ohrožuje zájmy chráněné tímto zákonem (byť nikoliv výrazně), a situace, kdy jednání zájmy chráněné zákonem vůbec nenarušuje ani neohrožuje. Analogicky lze odkázat na posuzování materiální stránky přestupku. Pokud určité jednání naplňuje formální znaky přestupku, směřuje zpravidla i proti chráněným zájmům. Správní orgány se tak nemusí materiální stránkou přestupku ani výslovně zabývat, jelikož ta se předpokládá, jsou-li naplněny formální znaky (rozsudek NSS ze dne 9. 8. 2012, čj. 9 As 34/2012-28). Může však nastat výjimečná a atypická situace, při níž sice dojde k naplnění všech formálních znaků, ale kvůli zvláštním okolnostem nedojde k narušení či ohrožení chráněných zájmů. V takovém případě se o přestupek nejedná. Tento přístup nakonec odpovídá i výše odkazované judikatuře Ústavního soudu, podle níž je třeba před jazykovým výkladem dát přednost výkladu dle smyslu a účelu zákona, pokud je tento výklad jednoznačný. Tak tomu bude v případě, kdy určité jednání zájmy chráněné zákonem nenarušuje ani neohrožuje. Tedy i v případě ukládání nápravného opatření dle § 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek platí, že určitá zadávací podmínka sice může být v rozporu se zněním zákona, nemusí však narušovat či ohrožovat zájmy chráněné tímto zákonem. Taková situace však bude výjimečná. Typově se bude jednat o případy rozporu se zákonem, které budou naprosto formálního rázu nebo které zákonodárce vůbec nepředpokládal.
III.6 Výhrada změny dodavatele použitá žalobkyní
[61] Výše dovozené obecné právní závěry dále Nejvyšší správní soud aplikoval na nyní řešený případ.
[62] Co se týče rozporu použité výhrady změny dodavatele se zákonem, tak ten je v nyní řešené věci nesporný. Žalobkyně v zadávacích podmínkách uvedla, že nový dodavatel bude vybrán z okruhu účastníků zadávacího řízení; nic však neuvedla k tomu, jak bude z tohoto okruhu osob nový dodavatel vybrán. Vzhledem k tomu, že § 100 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek vyžaduje, aby byl způsob určení nového dodavatele jednoznačně vymezen, byly zadávací podmínky skutečně v rozporu se zákonem. Jistě lze polemizovat, jak moc jednoznačně musí být způsob určení nového dodavatele vymezen. Pokud však není vymezen nijak, je věc jasná.
[63] Nejedná se ani o situaci, kdy by přes formální porušení zákona nedošlo k jakémukoliv narušení či ohrožení zájmů chráněných zákonem. Jak Nejvyšší správní soud výše vysvětlil, takové situace přicházejí v úvahu především tehdy, pokud je porušení nějak atypické či jsou dány zvláštní okolnosti, které zákonodárce nepředpokládal. V nyní řešené věci se jedná o relativně „typické“ porušení § 100 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek. Situaci nastalou v této věci zákon přímo předpokládá (předpokládá, že by ve výhradě změny dodavatele mohlo chybět vymezení způsobu určení nového dodavatele). A výslovně stanoví, že taková výhrada bude v rozporu se zákonem. Ani žalobkyně neargumentovala specifickými okolnostmi, které by vedly k tomu, že by výhrada změny dodavatele v tomto případě nenarušovala či neohrožovala zájmy chráněné zákonem. Stěžovatel naopak argumentoval, že žalobkyně od smlouvy mohla snadno odstoupit a zároveň nestanovila způsob určení nového dodavatele. Tyto okolnosti ve své kombinaci měly vést k tomu, že se potenciální dodavatelé mohli obávat, že po uzavření smlouvy žalobkyně od smlouvy odstoupí a vybere si (preferovaného) dodavatele. Tyto úvahy by jistě byly relevantní, pokud by stěžovatel musel posuzovat přiměřenost ukládaného opatření. To však z výše uvedených důvodů nemusel, a Nejvyšší správní soud se proto těmito okolnostmi blíže nezabývá. Výhrada změny dodavatele byla v rozporu se zákonem a zájmy chráněné tímto zákon přinejmenším ohrožovala. Stěžovatel tedy zadávací řízení zrušit musel.
III.7 Soulad s dosavadní judikaturou
[64] Nejvyšší správní soud nepřehlédl, že první rozsudek krajského soudu byl citován i v judikatuře Nejvyššího správního soudu. Je tak nutno se zabývat tím, zda překonání tohoto názoru není vyhrazeno pouze rozšířenému senátu dle § 17 odst. 1 s. ř. s.
[65] První rozsudek krajského soudu byl citován v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 1. 2023, čj. 10 As 23/2021-56, č. 4448/2023 Sb. NSS, M.I.T. Consulting. V této věci soud řešil rozdílnou – avšak související – otázku zrušení zadávacího řízení ze strany zadavatele. V dané věci došlo k tomu, že zadavatel zrušil své zadávací řízení s tím, že zjistil, že zadávací podmínky byly nastaveny v rozporu se zákonem. Zákon umožňuje zadavateli zadávací řízení zrušit mj. tehdy, jsou-li dány důvody hodné zvláštního zřetele [§ 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek]. Nejvyšší správní soud se proto zabýval tím, zda je rozpor zadávacích podmínek se zákonem důvodem hodným zvláštního zřetele. Uvedl, že tomu tak být může. Pro rozpor zadávacích podmínek se zákonem totiž může zadávací řízení zrušit i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (v nyní řešené věci stěžovatel). Poté Nejvyšší správní soud s odkazem na první rozsudek krajského soudu v této věci uvedl, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže neruší zadávací řízení vždy, ale posuzuje přiměřenost přijatého opatření. Pokud je závažnost porušení zákona téměř minimální, nemělo by takové pochybení vést ke zrušení zadávacího řízení (pro tento závěr Nejvyšší správní soud odkázal na výše rozebíranou publikaci – Šebesta, M.; Novotný, P.; Machurek, T.; Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2022, komentář k § 263 – která také vycházela z nyní přezkoumávaného rozsudku krajského soudu). Na základě těchto úvah Nejvyšší správní soud dovodil, že pokud by pochybení dosáhlo intenzity, která by Úřad pro ochranu hospodářské soutěže vedla ke zrušení zadávacího řízení, může k jeho zrušení přistoupit i sám zadavatel. Opačný přístup by postrádal účelnost a měl by za následek pouze oddálení zrušení zadávacího řízení a s ním spojené neúčelně vynaložené náklady. Nejvyšší správní soud se pak již nezabýval tím, zda k tomu v dané věci došlo, jelikož se touto otázkou musí zabývat předně Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.
[66] Nyní rozhodující senát nezastírá, že s tímto právním názorem se výše vyslovený právní názor může jevit v určitém napětí; nicméně se o judikaturní rozpor nejedná. Rozhodnutí se zabývají jinými instituty a jinými skutkovými situacemi. Nejvyšší správní soud ve věci M.I.T. Consulting řešil zrušení zadávacího řízení ze strany zadavatele. Dovodil, že pokud by protiprávnost zadávacích podmínek vedla k tomu, že by zadávací řízení měl zrušit i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, pak nedává smysl, aby jej nemohl zrušit i zadavatel. S tím se ztotožňuje i nyní rozhodující senát. Nic výše uvedeného s tímto závěrem v rozporu není (soud se touto otázkou vůbec nezabýval). Je pravdou, že Nejvyšší správní soud ve věci M.I.T. Consulting vycházel z nyní přezkoumávaného názoru krajského soudu v tom, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže má širší prostor pro uvážení, zda zadávací řízení zruší. Z pohledu nyní rozhodujícího senátu je tento prostor užší, než dovodil krajský soud. Jak však bylo výše v části III.5 vysvětleno, stále zde určitý prostor pro přiměřenostní úvahy je. Zde předestřený názor a názor vyslovený ve věci M.I.T. Consulting tedy navzájem v přímém rozporu nejsou, naopak obecně nahlíženo je směřování podstaty úvah obou rozhodnutí obdobné. (…)
Autor: SbNSS